【摘要】《星》杂志所刊登的三幅广告被德国联邦最高法院宣布为不正当竞争并伤害公众感情，因而禁止刊载。联邦宪法法院区分这三幅广告的公益性质与商业性质之后，认为登载广告的行为受到《基本法》第5条言论自由原则的保护，判决联邦最高法院的禁令违宪。此案涉及了现代社会的多个法律问题，包括广告的双重性质、反不正当竞争法的公序良俗原则、企业社会责任、言论自由的正当限制、等等，值得加以分析与探讨。

　　【英文摘要】Three advertisements, published by the Stern magazine, were regarded as unfair competitions and offense to public emotion by the German Federal Court of Justice. The Federal Constitutional Court made a clearer distinction of the public interest nature and the industrial nature of these three advertisements. It considered the publication of these advertisements to be protected by the freedom of expression, according to the Articles 5.1(1) and 5.1(2) of the Basic Law. The Federal Constitutional Court made the final decision to support the magazine and declared the former decision unconstitutional. This case including many modern legal thesis, such as the double nature of advertisement, the CSR, the reasonable restriction to freedom of expression and so on.

　　【关键词】广告、不正当竞争、言论自由

　　【英文关键词】Advertisement, Unfair Competitions, Freedom of Expression

　　【写作年份】2009年

　　【正文】

　　一、基本案情

　　1994年，德国一本名为《星》(Stern)的杂志登载了三幅图片广告。第一幅广告是一只受原油污染的鸭子，在原油污染的水面上游泳;第二幅广告是由第三世界许多不同年龄层辛苦工作的小孩的照片组成;第三幅广告则为一张裸露的人体臀部的照片，其上盖有“艾滋病(HIV)阳性反应”的印章。每张照片嵌在绿色边框中，边框上标有广告主的信息：“班尼顿彩色”。广告主是经销纺织品的班尼顿公司(Benetton)，该公司委托《星》杂志登载了这些图片。然而，这些广告不久便引发了许多争议。据德国广告经济协会总会统计，对于第三幅广告所发布的“艾滋病阳性反应”广告主题，至杂志停止刊登该广告为止，已有289人向德国广告委员会提出抗议。这是德国广告委员会自1972年创立以来，民众对于单项广告所提出抗议的最高数字，而且遥遥领先在其它抗议数字之前。另有其它8项谴责，指向第一幅“受原油污染鸭子”的图片。 [2]德国反不正当竞争协会总部(Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs)请求《星》杂志不再刊登这几幅广告，在被该杂志拒绝之后，向州法院起诉。此案诉至联邦最高法院。1995年7月6日，联邦最高法院作出两项判决：针对前两幅广告的l ZR 180/94与针对第三幅广告的l ZR 110/93。这两项判决支持了反不正当竞争协会总部的诉讼请求，禁止《星》杂志再刊登这几幅广告。随后，《星》杂志向联邦宪法法院提出宪法诉讼请求，称杂志刊登广告的行为属于新闻自由的范围，且这几幅广告尽管令人不快，并不至于构成不正当竞争。联邦宪法法院第一庭受理了此案，由Papier Kühling、Jaeger Hömig Steiner和Hohmann-Dennhardt三位法官进行审理，并于2000年11月8日作出了判决。 [3]

　　二、争议事项

　　联邦最高法院对此案进行审理后，认为三幅广告图片的前两幅与第三幅应分别对待。前两幅图片(受原油污染的鸭子、童工工作)的目的在于提升企业的知名度，属于的广告效果《反不正当竞争法》第1条所规范的竞争广告行为。该条规定：“在营业中为竞争目的采取违反善良风俗的行为者，可请求其制止或赔偿损害。”法院认为，前两幅广告公开地谴责世界上的悲惨现象——这与班尼顿公司的企业经营范围没有任何关联——藉此唤起受众的同情心与软弱无助感，从而使受众认同作为遣责者的企业在经营中的形象。这种广告构成了对于社会公众善良同情心的滥用，因而无法通过《反不正当竞争法》之公序良俗原则的检验。而第三幅图片，除了涉及竞争广告行为外，还具有不良的社会影响：广告为艾滋病人盖上“HIV阳性”的印章，使他们与其它人有所区隔，对于艾滋病患者而言是侵害其人性尊严的行为，对于其他观众而言，也可能产生“艾滋病人应受到隔离”的印象。因此，联邦最高法院通过两项判决，分别判定这三幅广告应予禁止刊登。

　　《星》杂志向联邦宪法法院提起针对上述两项判决的宪法诉讼请求。首先，就第一项判决所涉及的两幅广告(受原油污染的鸭子与童工的工作)，《星》杂志认为联邦最高法院的判决侵犯了其新闻和言论自由。一方面，这两幅广告是具有社会和政治内容的现实性言论，尽管它具有某种企业利益，但仍然应受到言论自由的保护。另一方面，刊载这两幅广告对于《星》杂志而言，是其新闻自由的一部分，更是一种获得经济收入以维持其发表自由的手段。其次，联邦最高法院对于这两幅广告的解读是选择性的，将其解读为对社会公众同情心的滥用，而不考虑这些广告的本质和意图，是企业对于社会现实的关怀。据班尼顿公司的负责人所说：“此构想的根据，是作为私人企业的我们，也正视被其它各国或社会组织处理的问题。我们认为种族主义、战争、艾滋病已使人类不再区分你我”。 [4]最后，《星》杂志认为，第三幅广告(“艾滋病”HIV阳性)的目的是促使众人注意一项真实世界的政治社会议题，即艾滋病人的处境。联邦最高法院无法证明，这幅图片本身具有蔑视或主张隔离艾滋病人的意图。而将具有这种醒世性质的图片与一项广告目的连结在一起，并不会加深对艾滋病人的诬蔑或敌意，而且其唤醒大众对于艾滋病人之关注的功能及其他的正面价值意义，并不因此而消失。

　　因此，双方的争议可以归纳为几个问题。第一，这三幅广告是否因违反公序良俗而构成了不正当竞争?第二，登载这三幅广告是否受到新闻自由与言论自由的保护?第三，假如这三幅广告构成不正当竞争或违反了公序良俗，那么《星》杂志的上述自由在多大程度上应受到限制?第四，最后一幅广告是否构成了对于艾滋病人的冒犯和对社会公众感情的伤害。综合这些问题的考虑，联邦宪法法院需要考虑自由竞争与社会公益之间的平衡，并且为未来的广告发布与受众设置具有示范性的标准。

　　三、判决要旨

　　联邦宪法法院经过审理，作出了支持《星》杂志的判决。联邦宪法法院认为，联邦最高法院的两项判决，侵犯了《基本法》第五条第一项第二句第一个选项所规定的出版自由，因而违宪无效，应发回重审。同时，判定由德意志联邦共和国偿还《星》杂志所提出之赔偿请求。

　　联邦宪法法院作出上述判决，基于以下理由：

　　第一，《星》杂志拥有新闻自由，且这一自由可以延伸至商业性的意见，其中包括含有评价性与意见形成内涵的商业广告。此案中，以图片形式表达见解、价值判断或特定看法，应受到言论自由、发表自由的保护。三幅广告图片，含有对社会和政治重要问题的否定价值判断，公开遣责环境污染、童工和艾滋病肆虐这些社会问题，以提醒市民对这些社会问题进行注意，即属于上述言论自由与新闻自由所保护的对象。

　　第二， 尽管这些图片运用在广告中，但并不是在暗示班尼顿公司对于这三项社会公益的贡献，而是仅仅表达班尼顿公司的主张，说明班尼顿公司对于这些重大社会问题的关注。事实上，班尼顿公司并未通过这些广告图片宣传自己的产品，亦未通过广告展示该公司的企业效益。尽管可能产生某种溢出效应，使公众将宣传公益与企业形象关联，并可能利用公众关注重大社会问题的心理，增加对班尼顿公司的好感，然而这不足以成为限制前述言论与新闻自由的合理依据。