一、新法的结构和创新背景

　　(一) 新法的结构

　　新法共分为5 章22 条。第1 章为“一般规定”，其中包括保护目的(第1 条) 、重要概念的定义(第2条) 、实体法的规定(第3 条/ 一般条款、第4 条/ 不正当竞争行为列举、第5 条/ 误导广告、第6 条/ 比较广告、第7 条/ 不可期待的烦扰) .第2 章规定了“法律后果”，即排除妨碍和停止侵害请求权、损害赔偿请求权、(非法) 利润剥夺请求权以及消灭时效(第8 - 11 条) .第3 章系“程序规定”(第12 - 15 条) .第4 章概括了“刑事规定”(第16 - 19 条) .第5 章为“附则”(第20 - 22 条) .

　　(二) 创新背景

　　如前所述，此次修法的宗旨是使德国反不正当竞争法彻底实现现代化，因为旧法“不符合时代要求，从国际层面比较尤为局限于个别领域”。[2]因此，自由化和欧洲化的理念成为修法的首选主题。

　　1. 2004 年前德国反不正当竞争法的发展

　　德国立法者在1909 年颁行反不正当竞争法时，有意让其在结构上保持不完整状态。这种结构上的特征实质上源于特别不法行为法(Delikt srecht ) .[3]依法解释论，该法保护“诚实的工商业者”(anstaendingeGewerbet reibende) 免受新的不正当竞争行为侵害，因此，“该法与普通不法行为法相比，很少涉及一部新法域的相关规定，更侧重于从立法上澄清该法的特征”。[4]

　　旧法第1 条含有与德国民法典第826 条颇为近似的一般条款，即：凡在商业交易中以竞争为目的违背善良风俗者，得请求其停止侵害和损害赔偿。这是一条内涵博大精深、涵摄面极其广泛的“帝王条款”，几年前辞世的海德堡大学著名法学家黑费梅尔教授曾依此款将违背善良风俗的不正当竞争行为划分为招徕顾客( Kundenfang) 、阻碍(Behinderung) 、榨取(Ausbeutung) 、违法(Recht sbruch) 和干扰市场(Markt stoerung) 等五个著名的案例群。[5]然而，借助司法持续细化的案例群的发展，并未导致德国反不正当竞争法法律文本产生实质性变化。德国立法者也只是随着时间的推移间断地对该法作了个别修改。一项“真正影响深远的决断”[6]是德国于2001 年废除了作为反不正当竞争法附属法的折扣法(Rabat tgesetz) 和附送赠品条例(Zugabeverordnung) .[7]这两部法律一方面被德国司法机关不合时宜地严格适用，长期以来倍遭指责;另一方面，2000 年欧盟电子商务指令在商业在线通讯中引入原产国(country - of - origin) 原则，这对德国反不正当竞争法的自由化产生了巨大影响，也成为废除两部附属法的主要动力。从此，德国摆脱了欧洲最严厉的反不正当竞争法的恶名。[8]

　　2. 德国宪法的影响

　　近年来，德国宪法也开始影响到竞争法的发展。长期以来，人们普遍认为，反不正当竞争法一般条款(第1 条) 正好为宪法介入评价提供了契合点， [9]因为当“善良风俗”具体化时必须考虑公民的基本权利。换言之，公民基本权利所产生的影响及其所表述的价值观，对德国旧法一般条款的具体化起着决定性作用。凡不符合基本权利价值观的竞争行为，原则上被认为构成不正当竞争。德国联邦宪法法院和联邦最高法院判定：诸如街头招徕行人、寄送非订购商品信函广告以及电话广告等烦扰顾客的广告手段，均侵犯受一般人格权(德国宪法第1 、2 条) 保护的个人隐私; [10]另一方面，根据宪法保障公民言论自由、信息自由以及出版自由、广播自由等基本权利的规定，也应允许公民进行广告陈述，特别是比较广告。[11]不过有人指出，宪法可能受到“价值竞合和价值矛盾”的影响，[12]因此，在不同竞争者的利益发生冲突时，几乎没有出现具体的价值定位。[13]德国宪法近年来对反不正当竞争法的影响日趋强化，德国联邦宪法法院对故意夸大广告和煽情广告( schockierende - und gef uehl sbotonte Werbung) 采用新的判断标准就是明证。[14]

　　3. 欧洲竞争法的发展

　　欧洲竞争法的发展也是德国法创新的背景之一。多年来尽管欧洲委员会为协调欧盟反不正当竞争法极尽努力，却收效甚微。欧洲法院最近在司法中发展出了一种崭新的消费者主导形象(Verbraucherleitbild) ，[15]即在判断一项竞争行为正当与否时“， 信息灵通的、专心的、理智的普通消费者”[16]的观念起着决定性作用。[17]这种参照标准不久被德国法院所接受，从而导致德国法院在严格适用误导条款上开始迈向自由化之路。

　　德国旧法修订之际，欧洲委员会正在讨论两项立法草案：一是关于规制国内市场促销的条例，[18]二是关于企业与消费者经营交易中的不正当商业行为指令。[19]在这种背景下，德国也尝试以一部新的反不正当竞争法回应欧洲委员会在反不正当竞争法欧洲化进程中所作的种种努力。依照旧法，在欧洲委员会层面上很难协调德国的合法利益，因为旧法本身使人既不能判断该法的现存价值，也不能认识该法通过司法业已产生的自由化理念。[20]

　　在欧洲竞争法的影响下，新法留下了欧盟法规则和价值标准的深刻印痕。例如，新法第5 条(误导事实构成要件) 与欧盟误导广告和比较广告指令第3 条相似，新法第7 条第2 款、第3 款则移植了1984 年欧盟电子通讯数据保护指令的相关内容，新法第4 条第4 - 5 项的规定涉及2000 年欧盟电子商务指令的相应条款。

　　二、保护目的的创新

　　新法第1 条开宗明义地首次规定了保护目的，即本法旨在保护竞争者、消费者以及其他市场参与者免受不正当竞争，同时保护公众在未扭曲的竞争[21]( unverfael schter Wet t bewerb) 中的利益。该条规定改变了旧法纯粹的保护竞争者利益的目的。事实上，德国旧法的司法和文献业已承认反不正当竞争法的三重保护目的(Schutzzweckt rias) ，[22]即保护竞争者、消费者和其他市场参与者。

　　新法首次明文将消费者作为受保护主体(第1 、3 条) ，以强化对消费者利益的保护。为增强法的可操作性，新法第2 条第2 款对消费者进行了界定，即准用德国民法典第13 条的规定。根据德国民法典第13条，消费者系指非以工商业活动和独立的职业活动为目的而缔结法律行为的自然人。[23]依照德国联邦政府反不正当竞争法修改草案根据，将消费者纳入保护目的系创新的重点之一。[24]新法对消费者权益的保护是抽象且间接的，但这种抽象性的保护在实践中使得个体消费者丧失了向法院提起诉讼的资格。[25]德国立法者曾试图在修法过程中，通过其他的信息告知义务和撤回权以加强消费者的地位。可是，这种额外的信息告知义务可能有悖于上述新的消费者主导形象，使消费者掌握的信息过滥，进而产生消极后果。[26]权衡利弊之后，立法者最后决定不作这方面的规定。因此，这次新法改革并没有创设真正的消费者保护权，[27]而仅仅是为消费者群体的集体利益提供了保护。对此，有些德国学者提出了异议，认为要坚定不移地贯彻保护消费者这一目标，还必须针对不正当竞争行为为消费者提供独立的直接请求权。[28]不过，其他德国学者指出，对消费者提供民事救济手段即为已足。[29]德国联邦政府反不正当竞争法修改草案根据也强调了关于民事法律后果的最终规定。[30]有人建议，对于登门推销( Haust uergeschaef te) 行为，除撤销权(德国民法典第119 条、第123 条) 外，亦可为消费者提供撤回权(德国民法典第312 条、第355 条) 、权利瑕疵担保权(德国民法典第434 条、第437 条) ，或者撤销契约请求权、基于缔约过失的损害赔偿(德国民法典第311 条第1 款、第241 条第2 款、第280 条、第249 条第1 款) .[31]

　　根据新法第2 条第1 款第2 项的规定，其他市场参与者的利益，是指除竞争者和消费者外，作为商品或服务供需者的所有人(如企业主、经济团体、教会、基金会和公共机构等) 的利益。这涉及不同经济阶段呈垂直经营关系的市场经营者(制造商、批发商与零售商) 之间的利益保护。这种利益保护有别于呈水平经营关系的同业竞争者之间的利益保护。如同对消费者的保护一样，新法对其他市场参与者在垂直经营关系中的保护集中于保护其利益、决定自由(第4 条第1 项、第2 项和第6 项) 和真实依据(第4 条第3 - 5项) ，不受不可期待的烦扰(第7 条) .为了与合同法和普通不法行为法协调一致，新法未为其他市场参与者提供个人权利保护，而只保护其集体利益。