所谓商标的“反向假冒”，是指商品的销售者或生产者低价购进他人已注册的商品，再换上自己或别人的注册商标（一般是驰名商标），然后高价售出的行为。我国《商标法》没有明确规定“反向假冒”，其原因是理论界对“反向假冒”有争论，有人认为，在“反向假冒”案例中，“反向假冒”者没有侵犯原经营者的合法权益，他顶多是侵犯了消费者的权益，因而在商标侵权理论中，构不上侵权，其也不应承担法律责任。他们认为，别人只要付钱，商品拿到手之后，怎样改换成其他的商标再卖，与原经营者就毫无关系了。事实上，“反向假冒”在日常生活中的危害相当严重，这种行为，不仅侵犯了消费者的合法权益，它还危害了“驰名商标”的信誉程度，进而侵犯原经营者或驰名厂家的合法权益。

    否定“反向假冒”构成对他人商标的侵害，主要是只看到（或只承认）现代真诚经营者的切近的、近快地实现高利润的目的，而忽视了现代真诚经营者还有长远的，即闯出自己商品的“牌子”（包括商标、商号等等），不断提高市场信誉，以便既能尽快获得利润，又能得到可靠的、不断增长的利润之目的。其理论上的错误是不承认商标与其标示的商品或服务的全方位的内在与外在联系及否认商标中的知识产权因素，他混淆了“专购专销”行为与反向假冒的区别。

    目前，我国在国际市场上得到消费者公认的驰名商标数量很少，这对我国在国际市场上的竞争地位是不利的。许多企业已经意识到这一点，正加强本企业在国内、国际市场创名牌的各项措施。我国的立法、执法机关也已意识到这一点，从国家工商局到人民法院，都已加强了对驰名商标保护的研究与实际保护。但发达国家很早已经在立法及执法中实行了制止反向假冒，在我国则尚未得到足够重视，反向假冒的行为得不到应有的惩罚和制止。在打假中发现，反向假冒的行为随处可见，在国外也发现了对中国商品的反向假冒行为，这无疑成为我国企业创名牌的一大障碍，并严重地侵害了名牌企业的合法权益。

    从国外商标保护的情况看，许多国家都已明确将反向假冒视同侵犯商标权，法国知识产权法典第713-2条规定：注册商标权人享有正、反两方面的权利，即有权禁止他人未经许可使用与自己相同或近似的商标，也有权禁止他人未经许可撤换自己依法贴附在商品上的商标标识。澳大利亚则规定反向假冒行为构成刑事犯罪，不论是大陆法系国家还是英美法系国家，均规定了反向假冒是要受到法律禁止及制裁的。

    由于我国法律规定的不具体和人们商标法意识的淡薄，致使反向假冒泛滥成灾，现在确已到了非治不可的地步了。因为法律没有明确规定，有的人就悲叹法无明文，无法可依。实际上，只要我们准确、灵活地理解、运用法律，在目前司法状态下，还是有法可依的。反向假冒最明显的特征是：非“诚实信用”、“欺骗”，而依我国民法通则第4条的规定，反向假冒属于应予制止的非“诚实”商业行为；依照我国反不正当竞争法第2条及第20条，反向假冒可以视为应承担赔偿责任的行为；依照我国商标法第38条，反向假冒也可以被归入“其他”侵害他人注册商标的行为。

    鉴于我国的市场经济法制尚不成熟，一些不法商急功近利，大搞“反向假冒”的现实，同时考虑到我国的消费者中能为不合理又不大高的欺骗销售行为集体投诉的可能性极小这种实际状况，在商标法尚未修改之前，把“反向假冒”纳入商标法第38条（3）款予以约束，进而制止，是可行的。

（作者单位：河南省光山县人民法院）