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隐蔽垄断协议的调查分析
www.110.com 2010-07-26 10:59

  在市场经济中,企业最主要的压力来源于价格竞争。要避免价格竞争,同时又在市场中占有一席之地,不具备市场支配地位的普通企业只有三个选择:产品差异化、价格跟随及垄断协议。产品差异化其目的是减少价格竞争,通常基于研发的投入、创新的成果、差异化的服务和品牌等以获得市场优势。企业采取产品差异化的策略,并不能使企业从竞争压力中解脱出来;价格跟随是被动之举,无法为企业在市场中赢得先机,并且在特定的情况下价格跟随也会被视为垄断协议。[①]因而,大量企业通过垄断协议避免竞争压力,同时,企业为了逃避反垄断法的惩罚则会竭尽所能掩盖其违法行为。这无疑对执法机构的执法能力提出了极高的要求。对垄断协议的调查分析是执法工作的第一步,也是反垄断法能否真正发挥经济宪法作用的关键一步。下文将就垄断协议的调查分析问题展开论述。

  一、概述

  我国反垄断理论研究和实践中有关垄断协议的表述不一,目前常用的中文术语包括“卡特尔”(Cartel)、“共谋”(Collusion/Conspiracy)、“合谋”(Collaboration)、“限制竞争协议”(RestrictiveAgreement)等。随着我国反垄断法的出台,相关的中文表述应当以规范的法律用语统一起来。

  《中华人民共和国反垄断法》(以下简称“反垄断法”)第十三条规定:“……本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”该条明确了几个概念,即:所有两个或两个以上企业协调实施的限制竞争行为均统称为“垄断协议”;并且根据垄断协议的表现形式具体划分为:“协议”,“决议”及“其他协同行为”。然而,从研究垄断协议举证及认定的角度看,上述概念远远不够。“协议”和“决议”在举证的内容和程度上都没有本质区别,都需要证明主观要件及客观要件,即当事人合意及意思联络行动的存在。因此,基于研究垄断协议举证及认定的需要以及论述的严谨性。

  (一)本文的概念体系

  波斯纳认为:“在某些情形下,互相竞争的销售者也许不需要进行通常意义上的共谋——也就是不需要进行任何公开的或者可以觉察的联络——就能够在定价方面进行合作。这种现象,法学家称为‘有意的一致’(conscious parallelism),一些经济学家的术语是‘寡头的互相依赖’(oligopolistic interdependence),但我喜欢称为‘默示共谋’(tacit collusion),以此跟正式卡特尔或者地下卡特尔的明示共谋相对。”[②]由此可见,波斯纳根据卡特尔是否公开,区分出“正式卡特尔”(即公开的共谋)和“地下卡特尔”(即隐蔽的共谋),然后又根据当事人共谋的内心意思是否明示,将地下卡特尔划分为“地下卡特尔的明示共谋”(即隐蔽的明示共谋)及地下卡特尔的“默示共谋”。由此建立其概念体系,如图:

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