◆案情

　　被告人高丽系安徽省定远县站岗乡桥张村农民，高丽的儿媳妇张方某于其同乡未婚女青年蒋苹一同在浙江义乌市苏溪镇一工厂打工，二人并在一处共同租房居住。2006年农历正月12，蒋苹在义乌市苏溪镇中心医院产下一男婴，因怕影响其声誉，遂将该男婴托付给张方。张方抚养十余日后，因影响其打工，遂打电话让其婆婆高丽从老家过来把孩子抱走抚养。农历正月十七号高丽将孩子抱回家后，高丽一直抚养该男婴六个多月。直到2006年7月份，高丽所在的定远县布置开展计划生育清理，清理出高丽抚养一男婴，并查出高丽的儿子儿媳瞿刚、张方夫妇已经生育一名男孩，现又抱养该男婴，遂要求张方夫妇将该男婴送县福利院，否则张方必须交纳罚款并做节育手术，张方不愿意。7月底张方所在工厂开工，瞿刚、张方夫妇临走时交待高丽不行将该男婴送人算了。高丽迫于无奈便打电话给在江苏无锡打工的侄女高红，请求其帮忙联系处理该男婴，高红的同事王胜得知此事后主动为其联系到了想要男婴的同乡赵书仁。 2006年9月5日，高丽和其女婿孙成将该男婴送到江苏省无锡市，通过高红、王胜介绍将该男婴以5500元(其中有500元路费)的价格卖给了赵书仁。赵书仁和其他人携带该男婴从无锡车站乘坐K153次旅客列车到达商丘车站准备下车时，被乘警抓获并交商丘车站公安派出所。破案后，男婴已经送往当地社会福利院。

　　◆争议

　　对高丽的行为应如何定性，有二种意见：一种意见认为，依据刑法第二百四十条第二款规定，拐卖儿童罪是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转儿童的行为。行为人只要明知是拐卖儿童的犯罪活动，而实施了上述六种行为中任何行为之一的，就构成拐卖儿童罪。从本案来看被告人高丽的供述来看，高丽多次在供述自己是卖小孩，由此可以认定高丽主观上具有明显的出卖谋利之目的，而不是仅仅为了摆脱所谓的抚养义务;客观上高丽通过高仕某、王某某介绍，将该男婴送到江苏省某地以5 500元的价格卖给赵某某等人，实施了“出卖”之作为行为，已经严重侵害了幼儿的独立人格尊严。高丽出卖婴儿的行为无疑具有刑事违法性和严重的社会危害性，应受到刑事处罚，该高的行为已经构成拐卖儿童罪。另一种意见认为，被告人高丽和涉案男婴之间存在事实上的收养关系，主观上对于该男婴出卖的主观故意不明显，客观上没有实施“贩卖”的行为，出于无奈才将该男婴送给他人收养即被告人高丽所说的“卖小孩”，以收取一定的补偿费用，因此被告人高丽的行为不符合拐卖儿童罪的构成要件，不能以拐卖儿童罪定罪处罚。

　　◆评析

　　笔者认为被告人高丽的行为不符合拐卖儿童罪的构成要件，不能以拐卖儿童罪定罪处罚。理由如下：一、涉案男婴并非拐骗、绑架、收买而来，被告人高丽不具有拐卖该男婴的主观故意，其真实目的是代其儿媳张某收养该男婴，将男婴送人是出于计生政策的无奈，收取费用也并非以营利为目的。本案中涉案儿童并非被高丽拐骗、绑架、收买而来，是男婴生母蒋某某因未婚生育怕有影响，而将该男婴交由高丽的儿媳张某抚养，被告人高丽抚养该男婴的目的是为了帮助其儿子、儿媳收养该男婴。尽管《收养法》规定收养关系应在民政部门登记后才可成立，且高丽的儿子、儿媳也不符合《收养法》第六条规定的收养人应无子女的条件，但是高丽抚养男婴六个月是客观存在的事实，这种现象在我国农村也较为普遍。村委会要求高丽作出选择是送到福利院还是让其儿媳做结扎手术，客观上促使高丽不能再继续收养该男婴。高丽及其儿子、儿媳与男婴之间的收养关系是否合法并受法律保护属于民法调整的范围，该收养关系合法与否并不影响高丽抚养该男婴的真实目的，因此高丽及其儿子、儿媳与男婴之间存在着事实上的收养关系。被告人高丽从赵某处收了5500元，表面上看起来似乎可以证明高丽在主观上具备出卖儿童的目的，并且在客观上实施了出卖儿童的行为。但我们应当注意到，高丽只是个普通的农村老太太，没有什么文化素质，也没有什么法律常识，高丽之所以从赵某处收5500元，其真实目的在于为自己抚养该男婴这一段时间的花费取得某种补偿。高丽最初抚养该男婴时，完全把该男婴当作自己家的人看待，为将男婴花费多少费用和付出多少感情她都是自愿的，而当其被要求必须将该男婴送福利院时，高丽明白该男婴已经不可能成为自家人，她理所当然的认为自己先前所付出的费用和感情不该是无偿的，因为这不是自己家人，她也当然没有义务去该男婴付出这么多的感情和支出，她理所当然的认为自己应该为抚养该男婴取得某种补偿，而福利院是不会给她什么补偿的，这样高丽自然就选择了将该男婴送给他人从而取得某种补偿，因此也不具备以营利为目的。

　　被告人高丽将该男婴送到江苏省某地以5500元的价格“出卖”给赵某的行为，不符合拐卖儿童罪在客观方面的要求。我国刑法第二百四十条规定，拐卖妇女、儿童罪是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童行为之一的，即构成该罪。可见我国刑法对拐卖儿童罪只限于上述六种客观行为。本案中，被告人高丽没有拐骗、绑架、收买儿童，至于“贩卖”，刑法所规定的原意是行为人将买来的儿童再出卖给第三人的行为，甚至其本义还有“低价买进高价卖出以获取利润”的含义。本案中被告人高丽只是将事实上形成收养关系的男婴送给他人，索取一定的费用，其行为并不符合刑法关于拐卖儿童罪的规定。在司法实践中，随着有关司法解释和政策精神的出台，“贩卖”儿童已超出了刑法规定“买进卖出”的含义。比如，1999年10月的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》谈到，对于买卖至亲的案件，要区别对待。以贩卖牟利为目的“收养子女”的，应以拐卖儿童罪处理;对那些迫于生活困难，受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理;对于出卖子女确属恶劣的，可按遗弃罪处罚。2000年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、全国妇联《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》中对以下三种情况以拐卖儿童罪追究责任：出卖捡拾儿童的;借收养名义拐卖儿童的;以营利为目的，出卖不满14周岁子女情节恶劣的。高丽的行为显然亦不属于司法解释所规定的以“贩卖牟利为目的收养子女”的情形。

　　被告人高丽的行为没有严重侵犯社会利益和造成危害后果，即使有一定的危害性，也属于情节显著轻微危害不大，不应认定是犯罪。从刑法规定拐卖儿童罪的法律精神来看，被告人高丽的行为并非刑法所打击的对象重点。拐卖儿童会致使许多家庭骨肉分离、家破人亡，并由此引发一系列的社会问题，直接影响社会稳定，所以刑法中规定了拐卖儿童罪，而且将其作为重罪，规定法定刑最低刑就是有期徒刑五年以上。由此看来，拐卖儿童罪不仅是一般的犯罪，而且是一类比较严重的犯罪。纵观全案，被告人高丽的行为并没有严重侵犯其他社会利益，即使有一定的危害性，也属于情节显著轻微危害不大，不应认定是犯罪。刑法的功能在于“辨是非、分善恶”，本案中，被告人高丽的行为不属于刑法所打击的“恶”。当然这种行为应当受到否定性的评价，但这并不意味着高丽的行为就必须用刑法来调整。根据刑法的谦抑性原则，刑法只打击那些严重危害社会秩序的“恶”，对于能够用行政、民事强制措施调整的“恶”，要由行政法、民法来调整。本案中，被告人高丽的行为完全可以依据行政法的调整手段来处理，不是必须要用刑法来调整的不当行为。

　　总之，认定行为的性质是不能脱离行为人实施该行为的主观心理的，客观上同样的行为在不同的心理状态支配下去实施，行为的性质就完全不同。高某在主观上不具备拐卖儿童罪所要求的“出卖”的目的，其将该男婴送给赵某并收取5500元的行为也不构成拐卖儿童罪的行为，且她的行为没有严重侵犯社会利益和造成危害后果，因此被告人高丽的行为不符合拐卖儿童罪的构成要件，不能以拐卖儿童罪定罪处罚。