「摘 要」 医患关系是否应纳入消费者保护法的调整范围，无论是在学界还是立法实践，都存在不同的意见。本文从多个角度分析了医患关系与消费关系的区别，阐明了医患关系不宜搭消法之便车的观点，并进而就制定《患者权益保护法》以切实保护患者权益，提出了作者的建议。

　　「关键词」医患关系;消费关系;患者权益保护;立法研究

　　一、引言

　　消费者权益保护法由于其贴近群众的利益，与群众的生活息息相关，因而获得了极大的社会认同，产生了良好的社会效果。这在国家的法律体系中恐怕是不多见的。因此，充分运用消费者保护法，以保护人民群众的权益，已经成为一种社会的需求和普遍的愿望。基于这种社会需求和愿望，于是就出现了某些“搭便车”的法律现象，人们希望通过立法活动或是通过司法解释，将那些本不属于消费者保护领域的但与群众生产生活密切相关的问题纳入消费者权益保护法的保护范围，以期获得法律的有效保障。例如，农民购买化肥、农药等农业生产资料，究其性质而言不属于生活消费，不属于消费者权益保护法调整的对象，但立法机关将它纳入消费者保护法的范围，使得农民亦得以援用消费者保护法以维护自己的权益，①就是典型的“搭便车”现象。近年来，有的地方将商品房买卖也纳入消费者保护法的范围，希冀运用消费者权益保护法，以保护购房者的利益，也时一种“搭便车”的法律现象。②当前，在关于医患关系是否纳入消费者保护法的讨论中，那种主张医患关系应纳入消费者权益保护法的观点和做法，在笔者看来，也有“搭便车”之嫌。③

　　二、保护患者权益不宜搭消费者权益保护法的便车

　　对于法律上的“搭便车”现象，我们要具体分析，既不能全盘否定也不能全盘肯定。有的便车可以搭，也应该搭。有的便车却不好搭，不宜搭。将农民购买和使用农业生产资料纳入消费者保护法，属于可以搭、应该搭的情况。这对于切实保护广大农民的权益，具有积极的意义。将商品房交易纳入消费者保护法，问题就比较复杂。购买商品房究竟是一种消费行为还是一种经营(投资)行为，或者是二者兼而有之，无论是理论上还是在实务上都很难界定。鉴于商品房交易市场存在的坑害购房者权益的现象，将其纳入消费者保护法的范围，有一定的合理性。但是，商品房价值大，如果开发商在销售商品房过程中存在欺诈现象，购房者援用我国《消费者保护权益法》第49条关于加倍索赔的规定，就可能产生不合理的现象，购房者将获得大大超过合同正常订立和履行情况下法律所保护的预期利益的高额赔偿。当欺诈的法律救济能够给人们带来比合同正常订立时更大的期待利益时，这样的法律将可能刺激人们反社会的心态，基于追求利益的普遍心态，购房者无疑更希望开发商有欺诈行为而不是希望开发商诚实经营。这样的“搭便车”法律上就有问题。

　　保护患者的权益当然必要，而且也非常急迫。这不仅是由于我国当前医患关系日趋紧张，患者权益遭受损害时也常常处于法律上无助的境地，而且是由于患者权益保护最为直接的体现了对人的保护，反映了现代社会人权保障事业发展的要求。但是，试图通过“搭便车”的途径，将保护患者权益纳入消费者权益保护的范围，却是不合适的。

　　(一)从法律关系的类型来看，医患关系具有不同于消费关系的复杂性。

　　医患关系与消费关系均属于民事关系，理论上和实践上均无异议。但是，消费关系和医患关系不同，医患关系比消费关系要复杂得多。消费关系主要是合同关系，消费者总是通过购买和服务与经营者建立消费关系的，当消费者因利用商品和服务而遭受人身和财产损害时亦可构成侵权关系。然而，医患关系除了医患合同关系和医患侵权关系外，还有医患无因管理关系和强制治疗关系。④发生交通事故或其他灾难事故时，政府组织施救，将伤者送到医院，医院基于救死扶伤的人道主义而对患者施加救治，常常构成无因管理关系。国家基于全民健康利益的要求，对某些传染性疾病患者以及疑似患者实行强制治疗，一方面患者必须接受诊疗，另一方面医疗机构则必须提供治疗服务，从而形成强制医疗关系。⑤对传染性患者和疑似患者以及密切接触者采取强制诊治或检查等措施，目的是为了控制传染病的流行，确保大众的健康。

　　不同的医患关系，法律的调整方法也有区别。医患合同关系基于当事人的意思表示而建立，贯彻的是意思自治原则。医患无因管理关系，是以医疗机构所负的救死扶伤的社会义务为基础的，遵循的是民法上无因管理制度所确立的平衡管理人与受益人利益的规范。强制医疗关系则完全是基于公共利益，所贯彻的既不是当事人意思自治的原则，也不是法律的利益平衡规范，而是国家的公共政策。消费者权益保护法所调整的消费关系基本上是消费合同关系，不存在无因管理的消费关系，更不存在强制性的消费关系。因此，医患关系无法被消费关系所包容，将医患关系纳入消费者权益保护法，是不合适的。

　　即使是医患合同关系，也不宜纳入消费关系。消费关系的木质是交易关系，消费者和经营者是利益对立的不同交易主体，消费者希望买的商品和服务“物美价廉”，而经营者则希望卖的商品和服务“物廉价美”。在医患合同关系中，虽然在医疗服务和医疗费用上，患者和医方也存在着利益的对立的一面。但是另一面，在面对疾病的问题上，患者和医方却有着利益共同体的关系，患者希望通过医生的诊疗获得健康，医生也同样希望通过自己的努力给患者带来健康。正因为如此，医患合同关系不同于商品买卖那样的交易关系。不论是古代传统的“主动—被动型”医患关系，还是现代社会所倡导的“指导—合作型”和“共同参与型”的医患关系，都是强调疾病的治疗，而非交易。尤其是在现代社会强调的“共同参与型”医患关系，更加强调患者与医生共同商讨疾病的诊治，强调患者主动配合和参与医生的诊疗。①由此可见，将医患合同关系等同于消费关系也是不合适的。

　　(二)从法律关系的主体看，患者不是消费者，医疗机构也不是经营者。

　　在消费者保护法理论上，消费者与经营者是一对具有特定含义的概念，消费者是指为生活消费需要而购买或利用商品和服务的个人或单位，经营者则是指为消费者提供商品和服务的生产者、销售者和服务者。消费者是生活消费的主体，自然人只有当他从事生活消费时才成为消费者，当他不是从事生活消费时就不是消费。所谓“人人都是消费者”，只是在每个人都必须生活消费这个意义上说才是正确的，离开了生活消费，“人人都是消费者”是不能成立的。例如，张三从事个体经营时，虽然他为了经营也购进和消费商品，但这种消费不是生活消费，而是生产消费，因而其法律地位是个体工商户，而非消费者。患者因病而接受医疗机构的诊疗服务，不是日常生活消费，因而也不能等于消费者保护法上的消费者。经营者是从事提供商品或服务的经营活动的主体，经营者从事经营活动的目的是营利，它属于商法学上的商主体或商人的范畴。经营者的营利性特征，是指其设定宗旨的营利性，而非指其提供服务的有偿性和实际赢利，即使经营者在经营活动中无偿提供商品和服务(如赠送样品)或发生亏损，也不影响其组织的营利性质。医疗机构，不论公立还是私立，其设立宗旨都是“救死扶伤、防病冶病，为公民的健康服务”⑥，而非营利。医疗机构的“营利性”与经营者的“营利性”有着木质的区别。那种无视医疗机构设立宗旨而把提供有偿医疗服务和实际赢利等同于经营者的营利活动的观念是不符合法律规定的。在民法学上，医疗机构不是营利性组织早有定论。医疗机构与学校、研究所等，属于民法上的非企业法人，它们或者属于事业单位法人，或者属于社会团体法人(私立医院应采取社会团体法人的组织形式)。

　　医疗卫生主管部门有一种说法，认为公立医疗机构是国家实行福利政策的非营利性机构，因此医疗纠纷不适用消费者保护法。依照这种说法，似乎私立医疗机构就是营利性的，所发生的医疗纠纷可以适用消费者保护法。⑦我们认为，将私立医疗机构定为营利性组织，法律上是不正确的。私立医院只不过在体制上不同于我国现行体制下的公立医院，如人事制度、收费制度，但并不能改变私立医院的宗旨以及由此决定的医疗机构的非营利法人的属性。

　　(三)从法律关系的内容看，医疗机构所承担的提 供医疗服务义务不同于经营者提供商品和服务的义务。

　　法律上，经营者对消费者所负的义务的核心内容 是按照合同约定提供商品和服务，医疗机构所负义务的核心内容是向患者提供医疗服务，两者均属给付义务，且主要为作为义务。但是，判断经营者是否履行了 给付义务，侧重点在履行义务的结果是否符合消费合同的约定，如经营者交付的货物是否符合合同约定的 品质、数量要求，提供的消费服务是否达到合同约定的标准。经营者如何生产和提供商品和服务的过程，法律并不过问。因此，经营者提供商品和服务的义务属于“结果义务”。这种结果义务在消费合同成立时即可确定。消费者保护法调整消费关系，完全是建立在经营者的结果义务基础上，当经营者提供的商品和服务不符合合同成立之时即已确定的标准，造成消费者人身和 财产损害，消费者即可依据消费者权益保护法，获得有效的救济。

　　但是，在医患关系中，医疗机构所负的义务并非结果义务，而是“过程义务”。判断医方是否履行义务，不是以患者的疾病是否治好的结果为标准(尽管患者找 医生看病的目的是治病，医院的宗旨是救死扶伤)，而 是以医疗机构在为患者诊治的过程中其行为是否符合医疗规范。在医疗机构与患者建立的医患关系中，医疗 机构或医生并不承诺包治疾病，医生只要按照法律的规定或当事人的约定提供了医疗服务，即使未能治好患者的疾病，甚至出现病情进一步恶化直至死亡，也视为履行了义务。这主要是由于患者的个体差异大，即使对相同的疾病采取相同的诊治手段，也会因为患者的 个体差异而出现不同的结果。虽然今天的医学已经有了很大的进步，许多疾病不再是不治之症，但是疾病似乎总是在不断地向人类提出新的问题，大有“道高一尺，魔高一丈”之势。情况往往是，医学上对许多疑难病症尚未完全解决，人群中又出现新的疑难病症。因此，医生也不可能包治百病，要求医生包治百病，使医疗机构负包治疾病的结果义务是违背医学规律的。因此，在调整医患关系时，法律并不能使得患者仅仅是因为病没有治好就要求医疗机构和医生承担责任，而只有在 医疗机构或医生违反医疗规范时才能使其承担责任。

　　(四)从法律关系的标的(给付)来看，医疗行为不同于经营者提供商品和服务的行为。

　　消费关系与医患关系的标的都是给付行为。消费关系的标的(给付)是经营者按照合同的约定向消费者 提供商品和服务，其对象是物或行为。在现代社会，商品和服务是可以按照标准化的生产管理规范提供给消 费者的，因此相同的商品和服务具有基本等同的质量，其间一般不存在个体的差异。但是，医患关系的标的(给付)是医疗机构按照医疗合同和法律的规定而进行的医疗行为，其对象是医学上的人，而从医学上看，人是存在个体差异的。正是由于医疗行为的对象是个体 差异突出的人，因此医疗行为具有完全不同于经营者提供商品和服务的特点。首先，医疗行为具有潜在的危 险性。尽管现有的医疗行为建立在长期总结治疗经验或反复科学实践的基础上，已具有相当程度的适用性，但医务人员在尽了注意义务的情况下，由于患者的个体差异，仍有可能发生危险。例如，对一个从未注射过 青霉素的小孩作青霉素皮试，如果小孩对青霉素高度敏感，皮试也可能会发生意外。尤其是试验性医疗行为，"由于其疗效尚未被证实或尚无完全成功的把握。其给患者带来的风险就更大。其次，医疗行为具有试验性。疾病的诊断往往从已经获取的患者病情资料入手，推断其可能患有的几种疾病，再将几类疾病作鉴别诊断，初步确诊后拟订治疗方案。在治疗过程中，医疗机 构还要根据患者的病状反映及病情的变化适时调整治疗方案。就此过程而言，医疗行为具有探索性。再次，医 疗行为具有一定的人身侵害性。无论是对患者进行抽血、摄片、造影、B超、CT等检查，还是在治疗过程中对患 者进行注射、服药、手术、针灸，都对患者的人身有一定 的侵害性。

　　基于医疗行为的特殊性，因此法律对医疗行为的 规范显然不能等同于对经营者提供商品和服务的行为 所进行的规范。例如，法律经营者提供商品和服务必须符合消费安全的要求，不得对消费者的人身构成侵害; 但法律就不能要求医疗机构为患者诊治时同样不得侵害患者的人身，医疗行为具有的人身侵害性为法律所 应容忍的。再如，经营者提供的商品和服务必须时符合国家质量标准的，经营者不得将消费者作为其商品和服务的实验品;但医疗行为具有实验性，实际上医生为 患者进行诊治同时也是探索医学的过程，患者不可避 免的成为医生的实验对象。

　　(五)从法律救济手段上看，患者权益的保护基本 不适用消费者权益保护法的特殊救济手段。

　　消费者保护法的意义在于为消费者提供不同于一般民事救济的特殊救济，这些特殊救济手段主要有： (1)赋予消费者的法定的消费者权利，如安全的权利、知悉的权利、选择权、公平交易权等;(2)经营者对消费者负严格的结果责任，即无过错责任，只要是由于产品的缺陷造成消费者的损害，经营者不论有无过错，都应承担责任;(3)实行后悔期(又称为冷却期)制度，消费者购买商品在一定期间内(如7天)可以不说明任何理由而退货;(4)惩罚性赔偿制度，如我国《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿起所受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”(5)规范格式合同，如《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”“格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”

　　所有上述这些保护消费者权益的特殊手段，并不完全适用于医患关系，甚至主要不适用于医患关系。(l)安全权不适用于医患关系。在医患关系中，医疗机构提供的医疗服务常常对患者人体有侵害性，如药品或诊治方法对人体有毒副作用，手术治疗木身就是对患者人体的侵害。医疗服务对人体的适度侵害是治疗疾病所必需的，是法律所容许的。作为消费者权利的安全权则不能容许经营者的商品或服务对消费者的人体有侵害性。知情权也不完全适用于患者。对于某些疾病，医生可能基于患者的心理承受力，告知患者的亲属，而不告知患者木人。选择权也不完全适用于医患关系。对于一般患者来说时，他可以选择医疗机构和医生，但是对于某些特殊疾病的患者来说，尤其是对于实行强制治疗的患者来说，则谈不上对医疗机构和医生的选择权。(2)严格责任不适用于医疗机构的责任承担。如果使医生或医疗机构负严格的结果责任，不问治疗过程如何，只要造成患者的损害，医生或医疗机构就要负责，即使主观上无过错也是如此; 那么，医生或医疗机构就会小心翼翼到由于害怕产生损害后果，不仅对高难度、高风险的疾病采取极为保守的治疗措施而不愿进行积极的探索性治疗，甚至对一般疾病也不敢采取积极的治疗措施。其最终结果，只会妨碍医学的发展，违背大众健康的利益。(3)医患关系中，患者不论是对于医疗机构提供的药品还是医疗服务，都不可能实行后悔期制度。(4)医疗机构属非营利性组织，即使医疗机构对患者负有责任，也不适用惩罚性赔偿，适用惩罚性赔偿只会导致医院关门，最终损害的还是大众的健康利益。(5)医疗服务合同中采取格式条款，不应适用于《消费者权益保护法》关于格式条款的规定。例如，患者需手术治疗时，医疗机构要求患者或患者亲属在手术意见书上签字，其中就有关并发症等的负责条款，如依据《消费者权益保护法》的规定，可能认定无效。如此一来，就没有医生敢为病人动手术，最终损害的还是患者的健康利益。

　　(六)患者是弱者，不足以构成“搭便车”的理由。

　　主张医患关系应纳入消费者权益保护法调整的一个重要理由是患者也是弱者。一般而言，在医患关系中，由于医学的专业性强，技术含量高，相对于医方而言，确实存在着医学信息不对称的情况，患者时常处于弱势地位。但是，如果换一个角度看，情况就可能不同。在疾病诊治过程中，患者和医生共同面对的是疾病，面对的是自然界不断给人们提出的医学难题。由于医学难题的不断出现，加上患者个体的差异，担负着救死扶伤重大社会责任的医生在给患者诊治时，很难说他们就一定属于强势群体。这与消费关系中经营者和消费者之间的强势与弱势的区分显明不同。因此，将医患关系双方简单的分化为对立的强势和弱势群体，将患者归于消费者的范畴，将患者权益保护纳入消费权益保护法，显然是不合适的。

　　次之，即便从医学信息分布不均衡的角度看，患者处于弱势地位，也不宜简单的将患者权益保护归入消费者保护法的范围。因为，消费者权益保护法只是保护弱势群体的法律之一，而非全部。就社会群体而言，弱势群体远不正消费者，妇女、儿童、老年人、残疾人、雇工乃至中小企业，相对于其他群体来说，也属于弱势群体。不同的弱势群体，以及与之对应的强势群体，存在的法律问题不同，采取的法律保护措施也有区别，我们必须根据不同的弱势群体的具体情况，制定相应的专门法律，加以保护;而不能因为他们都是弱势群体，就将他们随意地归入某一个弱势群体保护法。我国的立法实践也表明这一点。为保护这些弱势群体的权益，国家先后制定了妇女儿童权益保护法、青少年权益保护法、老年人权益保护法、残疾人保护法、劳动者权益保护法和反不正当竞争法。因此，以患者是弱者为由，主张将医患关系纳入消费者权益保护法，不仅理论上缺乏说服力，而且也不符合弱势群体保护立法的实践。

　　综上所述，笔者认为，人们试图运用消费者权益保护法以保护患者权益的愿望是好的，但是由于医患关系具有的特殊性，消费关系不能兼容医患关系，将患者权益保护纳入消费者权益保护法，其做法是不可行的，也难以取得人们期待的效果。因此，保护患者权益不宜搭消费者权益保护法的便车。

　　三、关于制定患者权益保护法的建议

　　随着社会的进步和人权意识的增长，医患关系也在发生着巨大的变化。在传统的“主动—被动型”的医患关系中，医生占据着主动的地位，患者则处于被动的地位，患者在医疗过程中不能发表自己的看法，也无法对医生的责任实行有效监督。在现代社会，“指导—合作型”和“共同参与型”的医患关系取代了传统的“主动—被动型”医患关系，②患者在医疗过程中的主体地位越发突显，其主体意识也越发增强，他们在医疗过程中的作用也越来越大。“指导—合作型”和“共同参与型”的医患关系已经成为今天构建医患权利义务关系的主要基础，医方的说明义务与患者方的同意之所以成为今天法律调整医患关系的重要原则，正是现代医患关系的体现。⑨

　　一方面由于自然带给人类的病痛有增无减，而医学的发展和医疗技术的提高总是处于“相形见拙”的滞后状态，另一方面由于人权保障事业的发展和患者主体意识的增强，患者权益保护已经成为一个日益受到关注的社会问题。在我国，加上固有的医疗体制上存在的问题和社会转型给医疗事业带来的冲击，医患矛盾呈现出日趋紧张的态势，患者权益保护则显得更加迫切。因此，通过立法来规范医患关系，保护患者权益，应该是国家立法的重要任务。

　　鉴于前述表明的采取“搭便车”的做法不可行，因此，笔者建议应该采取专门的立法，即制定专门的《患者权益保护法》，加强对患者权益的法律保护。当然，患者权益的保护问题极为复杂，不仅仅是法律层面的问题，而且还涉及医学、伦理学等学科，许多问题需要认真研究。根据我国有关特定群体保护的立法的实践，笔者初步的意见是，《患者权益保护法》应该包括以下主要内容：(一)一般规定，规定医患法律关系的基木类型和保护患者权益的基木原则，明确医疗机构和医生的社会责任，明确医疗卫生主管部门对患者权益保护保护的基木责任。(二)患者的权利。将患者的基木权利以法的形式确定下来，是患者权益保护法的核心内容。患者的权利主要包括获得医疗服务的权利、合理限度的医疗选择权、知情同意权、人身安全权、隐私权、人格尊严受尊重的权利、成立患者团体的权利、对医疗服务以及患者权益保护工作监督的权利等。(三)医方的义务。明确医方(包括医疗机构和医生)的义务，是确保患者权利实现的必要保障。医方的义务主要包括依法和依约提供医疗服务的义务、忠实于患者和杜会的义务、注意和报告义务、尊重和保护患者隐私的义务等。(四)政府的责任。现代社会，政府在保护特定群体尤其是弱势群体的方面，负有更多的责任。在保护患者权益问题上，政府无疑应担当其应负的责任。(五)患者组织。公民的结社权是宪法赋予的基本权利之一，患者依法成立患者组织是公民结社权的具体体现。患者权益保护法应该规定患者组织的地位。(六)法律责任。

　　注释：

　　①《中华人民共和国消费者权益保护法》第54条：“农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照木法执行。”另参见《浙江省实施“中华人民共和国消费者权益保护法”办法》第58条、《黑龙江省保护消费者合法权益条例》第47条、《上海市消费者权益保护条例》第61条、《吉林省实施“中华人民共和国消费者权益保护法”办法》第34条。

　　②参见《浙江省实施“中华人民共和国消费者权益保护法”办法》第28条、第29条，《吉林省实施“中华人民共和国消费者权益保护法”办法》第20条。福建省还制定专门的《福建省房屋消费者权益保护条例》将商品房纳入消费者保护法的范围。

　　③ 我国部分地方性立法已经将医疗服务纳入消费者权益保护法调整的范围。参见《吉林省实施“中华人民共和国消费者权益保护法”办法》第11条，《广东省实施 “中华人民共和国消费者权益保护法”办法》第16条，《浙江省实施“中华人民共和国消费者权益保护法”办法》第25条、第26条。

　　④有关医患关系的类型及其内容，请参见柳经纬、李茂年。医患关系法论「M」。中信出版社，2002，4一7.

　　⑤ 例如，根据我国《传染病防治法》第24条及其《实施办法》的规定，甲类传染病病人和病原携带者、乙类传染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人，实行隔离治疗;拒绝隔离治疗或隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安部门协助医疗机构采取强制隔离治疗措施;淋病、梅毒病人应当在医疗保健机构、卫生防疫机构接受治疗：甲类传染疾病人和病原携带者以及乙类传染病中的艾滋病、淋病、梅毒病人的密切接触者必须接受检疫、医生检查和防治措施;对疑似甲类传染病病人，在明确诊断前，在指定场所进行医学观察：对于与传染病人密切接触的人员，实施必要的卫生处理和预防措施，其中与乙类传染病中的艾滋病、淋病、梅毒病人密切接触的人员必须接受检疫、医学检查和防治措施。

　　⑥《医疗机构管理条例》第3条。

　　⑦参见：《中国消费者报》2000年3月19日“卫生部认为《消法》不适用于医疗纠纷处理”。

　　⑧实验性医疗行为，是指新的医疗方法或医疗技术，于动物实验成功后初期试用于患者的治疗，而其疗效尚未被证实或尚无完全成功把握的医疗行为。参加柳经纬、李茂年：《医患关系法论》，中信出版社2002年版，第14页。

　　⑨关于医方说明义务与患者同意的原则，请参见柳经纬、李茂年。医患关系法论「M〕。中信出版社2002.42一57.另参见段匡。医生的告知义务与患者的承诺「M〕。载梁慧星主编。民商法论丛「M」12.法律出版社，1 998.

　　参考文献：

　　「1」柳经纬，李茂年。医患关系法论「M」中信出版社，2 002，3一4.

　　「2」柳经纬，李茂年。医患关系法论「M」。中信出版社2 002，3一4.