——兼与杨立新教授商榷

　　二00三年是性骚扰概念的普及年，先有北京雷蔓女士性骚扰案，后有武汉女教师性骚扰案，一时性骚扰被炒得沸沸扬扬。2003年6月，全国妇女联合会副局级巡视员徐维华宣布：立法惩治性骚扰已经启动，由十几位法律专家和妇女问题专家组成的专家小组将在半年内，对原有《妇女权益保障法》进行五方面的修改。其中就有性骚扰方面，中国政法大学教授巫昌祯表示，该议案年底前将提交全国人大审议。[①]随后，立法惩治性骚扰、惩治性骚扰应考虑巨额惩罚性赔偿、性骚扰案件应实行举证责任倒置的呼声不绝于耳，一时，性骚扰成了过街老鼠人人喊打。

　　法律关注性骚扰是社会文明进步的标志，中国虽然有几例性骚扰案件但并无性骚扰立法。西安首例性骚扰原告输得悲壮，因为她以牺牲自己掀开了性骚扰的神秘盖头，拉开了中国女性反击性骚扰的幕;武汉首例性骚扰胜诉案赢得悲哀，她费尽心思打一年多的官司最终只换来一声“对不起”，让大多数想拿器法律武器维护自身权益的女性心寒不已。性骚扰案在我国这样少并不但当作新闻，是因为它还不是一个法律概念，虽然立法惩治性骚扰的呼声很高，但性骚扰是什么?性骚扰谁说了算?对性骚扰受害者该怎样进行赔偿?这些立法需要解决的最基本的问题还没有弄清楚之前，在法律层面惩治性骚扰恐怕不太现实。

　　要把性骚扰纳入法律规范的范畴，首先必须明确“性骚扰”的概念。作为法律概念，应该明确规定它的性质，是刑事犯罪行为、行政违法行为还是民事侵权行为;应该明确它的责任，是受刑罚制裁、行政处罚还是民事赔偿;应该明确它的外延，哪些行为属于性骚扰，哪些行为属于性犯罪;应该明确它的内涵，性骚扰侵犯了公民的什么权利。在这些法律规范应具备的各种要素中，性骚扰侵犯了公民的什么权利是最基本的要素。

　　性骚扰到底侵犯了女性的什么权利呢?有的法官就是这样解释，“性骚扰并非明确的法律概念，可以归属于名誉权的范畴”(参见《北京青年报》2003年11月7日A6版)。现有的几起性骚扰案都是以侵犯名誉权立案，但性骚扰绝对不会是侵害名誉权。将性骚扰界定为对名誉权的侵害，是一个常识性的错误。[②]

　　全国首例性骚扰胜诉案的原告律师在起诉时认为被告侵犯了原告的三项权利：名誉权、身体权、人格尊严权。杨立新教授认为：提出性骚扰是对身体权的侵害，是有道理的，因为性骚扰多数是对被侵害人的身体隐私部位或者性感部位进行触摸，破坏了身体的形式完整性，构成对身体权的侵害。可是，一方面，有些性骚扰并不是侵害身体权，而是语言挑逗和骚扰，并没有接触到受害人的身体，无法认定为侵害身体权;另一方面，性骚扰侵害的一定是受害人的性的利益，而不是身体利益，用侵害身体权界定性骚扰的侵害客体和行为的性质，显然不当。性骚扰虽然也侵犯人格尊严，但侵犯人格尊严这顶帽子太大，戴在性骚扰者的头上不太合适。依照杨立新教授的观点，性骚扰侵害的是性自主权。性自主权就是自然人自主支配自己性利益的具体人格权。它表明，自然人每人都享有性的利益，只要到达一定的年龄，自然人就有权对自己的性利益自主支配，任何人不得干预和侵害。对不具有性承诺能力，或者对具有一定性承诺能力的人违背其意愿，强制性地对其进行性方面的侵扰，就是对性自主权的侵害。[③]

　　杨立新教授是研究民法的大家，“性骚扰侵犯的是女性的性自主权”学说一出，各大媒体纷纷转载，性骚扰侵犯女性性自主权似乎很快就会成为定论，性骚扰侵犯性自主权在逻辑上好像是那么一回事，但仔细推敲发现它同样存在很多问题。

　　首先，性自主权在法律上找不到任何依据，虽然杨教授认为人格权不像物权那样奉行物权法定主义，但实际操作起来并不那么容易。人身自由是法律明文保护的权利，性骚扰如果采取暴力手段如强制猥亵，自然有刑法加以惩罚。我们今天所探讨的性骚扰既不是以暴力强制猥亵妇女的犯罪行为，也不是在公开场合“耍流氓”之类的违法行为，而是具有突发性、隐蔽性、不对等性的骚扰行为，这类行为多不具有强制性，黄色短信息骚扰甚至不发生那女接触，说它侵犯了女性“性的利益”似乎不妥;从主观故意来看，骚扰者多是“找乐子”“揩点油”，并非反对女性与其他异性交往，女性越随便他们越喜欢。遭遇性骚扰的女性在“性”方面是完全自主的。性骚扰不是谈恋爱，女性完全可以一边遭受一位男士的性骚扰，一边与这个男人调情与那个男人骂俏，骚扰者如果不是真的爱上那位女子，他只会怪自己没有“艳福”，不会干涉女性的“性自主”，更不会为她大打出手。

　　其次，国外有一种工作环境中的性骚扰，比如在工作环境中张贴一些色情画、播放色情音乐等，这些行为并非一定针对某位女性，说它侵犯了自己的“性自主”好像说不过去。工作场合有人喜欢说些“黄段子”，如果你不想听又不得不听，这“黄段子”又不是针对你一个人，如何说它侵犯了自己的“性自主权”。

　　性骚扰行为的本质不是侵犯人的“性自主权”而是侵犯人的“尊严”，男人之所以想在某位女性身上找点乐子或者乘机揩点油，并非要限制女性的“性自主”，而是无视女性的人格尊严。对男人而言，把女性视为“玩物”也好，在女性身上寻找刺激也好，都是无视女性人格尊严的存在;对女性而言，同样一种行为，如果她喜欢那叫“调情”，如果她不喜欢并且对你说了“不”，你再实施这种行为就是性骚扰，这种行为可能没有侵犯她的“性自主权”，但仍然构成性骚扰，因为女性有权决定自己与什么样的异性交往，以什么样的方式交往，有权拒绝她不喜欢的一切来自异性的言语行为，这些权利缘于她作为一个女人的人格尊严。

　　自从二战以后，德国最高法院以基本法第1条及第2条规定为依据，建立了一般人格权的概念之后，人格权的保护逐渐走向完善。[④]一般人格权是相对具体人格权而言的，是以民事主体全部人格利益为标的的总括性权利。[⑤] 在民法王国里，一般人格权就像是一位人格利益的保护神，法律没有明文规定的人格权益在一般人格权的阳光普照下都可以得到保护，在我国法律没有明确性骚扰概念之前，将性骚扰定位于侵犯一般人格权是比较妥当的。而一般人格权又分为人身自由和人格尊严两大部分，杨立新教授认为性骚扰侵犯的是“性自主权”，以其早期在《人格权法》一书中所提出的一般人格权理论，同样不能自圆其说。

　　性自主权不是具体的人格权，在一般人格权中它应该归为人身自由这一类。人身自由指公民在法律规定的范围内享有人身不受侵犯和自主行为的自由。人身自由的内容包括身体自由权、生命健康权、婚姻自主权、通信自由和通信秘密自由、住宅自由。[⑥]在这些人身自由的权项中并“性自主权”一说，性自主权不但在法律上找不到任何依据，在法理上也并未得到普遍承认，更为重要的是，女性在遭受性骚扰时，她的“人身”不见得受到侵犯，她的“性自主”行为并未受到限制，伤害的可能只是她作为人的尊严。而人格尊严则是指公民基于自己所处的社会环境、地位、声望、工作环境、家庭关系等各种客观条件而对自己或他人的人格价值或社会价值的认识和尊重。[⑦]性骚扰行为的特点决定了骚扰者不可能骚扰了别人还四处张扬，去毁坏女性的名誉。虽然有些人喜欢动手动脚，可能侵犯女性的身体权，但大多数性骚扰行为只会让女性感到自己的人格受到侮辱，是异性对自己的不尊重。长期对性骚扰行为忍让会让家人、同事、朋友对自己产生猜疑，这种猜疑虽不足以毁坏自己的名誉，但还是会使女性感到自己的社会地位受到动摇，让女性感觉到自己在异性眼里不是有点轻佻就是生活作风有些随便，使自己得不到他人应有的尊重，使自己的人格尊严受到侵犯。

　　性骚扰是侵犯人格尊严还是侵犯性自主权是性骚扰概念首先要解决的问题，虽然笔者认为性骚扰侵犯一般人格权比较准确，但仍将性骚扰定义为：性骚扰是一种以侵犯他人人格尊严权为特征的民事侵权行为，它以不受欢迎的与性有关的言语、行为、信息、环境等方式侵犯他人的人格权。[⑧]笔者提出性骚扰侵犯的是人格尊严权而不是人格尊严，是因为一般人格权只是法学上的概念，更为重要的是，人格尊严权能在现有的司法解释中找到依据，那就是2001年2月26日由最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条中，有公民的人格尊严权受到侵犯可以提出精神损害赔偿的规定，该司法解释在我国司法实践中首次明确规定了人格尊严权。

　　杨立新教授也认为性骚扰行为侵害了人格尊严，是不言而喻的。但他同时认为：在有具体的法律规定来界定一个侵权行为的时候，不应当引用人格尊严这样抽象的法律规定作为其法律基础，因为所有的人格权保护问题，都涉及到人格尊严问题，以侵害人格尊严界定性骚扰，帽子太大。 [⑨]

　　人格尊严权这顶帽子确实有点大，在人格尊严后面加一个权字也引来不少法学家的非议，但在目前的法律中再也找不出比这更合适的帽子戴在骚扰者的头上。笔者是律师，首先要考虑的是法律如何规定，不能像法学家考虑的是法律应该如何规定。既然现有法律中有人格尊严权，以它为基石可以解决目前法律所面临的性骚扰问题，说性骚扰侵犯的是人格尊严权有何不妥?

　　确立人格尊严权要求每一个民事主体把别人当成“人”，不但不能进行侮辱、诽谤，当他人对自己的行为表示不欢迎时，自己就应该立即停止这种行为，这是对他人的起码的尊重。男人骚扰女性动机各不相同，有些人出于“揩点油”“占点便宜”的心理，那是典型的对女性人格尊严的不尊重;有些人骚扰女性是出于对女性的爱慕，但女性明确表示反对后仍纠缠于她，那也是对女性人格的不尊重。从骚扰者的主观故意来看，他并非想毁损女性的名誉，也非想伤害女性的身体，更非想限制女性的性自主，他的所作所为是无视女性人格尊严的存在。

　　受本国传统习俗和礼仪的影响，不同国家的人对性的问题有不同的思维习惯和处理方式。西方人见面相互拥抱或贴面是一种礼仪，我国男女之间相互拥抱或者贴面就很有可能构成性骚扰。如果一位外国男子无意中按照其本国礼仪拥抱了一位中国女子，该女子是不是可以告他性骚扰?法律具有规范性，它需要有判定某一行为是否合法的标尺，这一标尺应该具有本质性。西方人见面可以相互拥抱是因为他们压根就没有认为这种方式侵犯了自己的人格尊严，而我国一般男女之间拥抱会被视为非礼，是对自己人格尊严的极大冒犯。

　　不仅从行为方式，从“性骚扰”侵权行为的损害结果分析，用侵犯性自主权、身体权或名誉权都无法给受害者以法律救济。如果说性骚扰侵犯的是性自主权，是不是判决停止侵害就可以了呢?性骚扰行为的损害结果以精神损害为主，多数情况下未在受害人身上留下印记，给受害者造成的伤害主要是精神上的痛苦。侵犯名誉权和身体权往往根据受害者遭受损失的大小确定赔偿金额，有人会因遭受性骚扰而终生痛苦，但这种痛苦有可能因为拿不出病历和药费单而不被法院认可。如果认定性骚扰是以侵犯人格尊严为主要特征的民事侵权行为，只需要证明骚扰者实施了侵权行为，根据侵权行为的过错大小、持续时间长短、手段是否恶劣就可以确定赔偿数额，而无须受害人拿出遭受多少损害的证明。因为精神损害大小很难拿出准确的证据证明，按照一般的民事侵权审理会让很多性骚扰受害者得不到法律的保护。

　　性骚扰不单是男性对女性的骚扰，还存在女性对男性或者同性之间的骚扰，对于这些另类的性骚扰行为用侵犯身体、名誉、隐私、性自主权来解释都难解释得通，用侵犯人格尊严权就比较容易解释，任何人都有权拒绝不受欢迎的性骚扰行为，不管这种骚扰来自同性还是异性，只要这种行为侵犯了他的人格尊严。

　　面对社会上存在的种类繁多、轻重不一的性骚扰行为，对可能出现的同性或女性对男性性骚扰行为，只有从人格尊严的角度才能解释其侵权本质。也只有从人格尊严的高度才能更好地保护广大受害女性的合法权益。

　　【作者简介】

　　张绍明，武汉律师，法律硕士，代理过全国首例性骚扰胜诉案等多件有影响案件，对公司法、侵权法、劳动法有一定的研究，出版过首部系统研究性骚扰问题的法律专著《反击性骚扰》，现担任武汉十余家中外企业常年法律顾问。

　　【注释】

　　[①].曹丽辉《“性骚扰”第一次进入我国立法程序》：2003年6月18 日《广州日报》

　　[②].杨立新：《性骚扰到底侵害了什么权利》，《检察日报》2003-11-12

　　[③].同[②]

　　[④].王利明、杨立新等，《人格权法》第23页，法律出版社1997年6月第1版

　　[⑤].王利明、杨立新等，《人格权法》第26页，法律出版社1997年6月第1版

　　[⑥].王利明、杨立新等，《人格权法》第30~34页，法律出版社1997年6月第1版

　　[⑦].王利明、杨立新等，《人格权法》第35页，法律出版社1997年6月第1版

　　[⑧].张绍明，《反击性骚扰》第72页，中国检察出版社2003年11月第1版

　　[⑨].杨立新：《性骚扰到底侵害了什么权利》，《检察日报》2003-11-12(张绍明)