摘 要

　　近年来，随着就业形势的不断严峻，就业歧视作为一个深刻的社会问题日益突显，其不仅破坏了就业市场的公平竞争环境，带来社会稳定问题，也是对法治精神的背离。反对就业歧视是一个复杂的社会系统工程，立法与司法被视为其中最为重要的组成部分。

　　本文从就业歧视的概念及种类出发，展示并分析了世界各国以及我国就业歧视的现状和表现形式，在充分借鉴了世界各国在就业歧视立法方面的先进经验后，立足于本国实际，结合我国立法现状，肯定了我国在反就业歧视立法方面的成绩，并列举了我国的不足和在立法方面亟待解决的问题，最终提出制定完整的《反就业歧视法》是解决我国就业歧视问题的必由之路。同时，文章对制定《反就业歧视法》的立法动因以及在制定《反就业歧视法》的过程中需要明确和重点强调的问题，如：就业歧视的概念界定、举证责任、例外情况以及政府部门和社会各界的责任也进行了论述。

　　总之，制定《反就业歧视法》是落实宪法保障人权和公民平等的劳动权利的当然要求，是我国人权平等事业进步的一项不可或缺的重要内容，是我国社会进步的一个客观标尺，是赶上国际潮流的需要，是构建和谐社会的需要。

　　关键词： 歧视; 平等就业; 反就业歧视

　　前言

　　2003年3月26日《环球日报》报道，1100名妇女在长达23年的诉讼后获胜，她们状告的是美国之音电台及其上级部门的美国新闻署性别歧视，获得5.5亿美元的罚金，创下美国民事赔偿的最高记录;2000年11月16日《北京青年报》报道，可口可乐公司同意向以种族歧视起诉该公司的黑人雇员支付1.925亿美元。2000年9月26日《半岛晨报》报道，深圳市迅兴塑胶模具厂在媒体上发布招聘广告，所需要的主管、领班等5个职位后面均注明不招四川人，惊爆劳动力市场地域歧视。2003年3月9日《北京青年报》报道，北京一场专为女大学毕业生量身定制的招聘会，因为邀请不到用人单位而宣告流产，与此相联，2002年4月12日，黑龙江大学举办的“毕业生招聘大会”上，53家企业在招聘广告上公开标明“只招男生，女生免谈;2001年4月2日 《南方日报》报道， 女性在智力型职业中的比例小，在体力型职业中所占比例大。特别是在领导岗位上的女性仅占总数的11.8%，男女比例将近9：1.

　　从以上的例子我们可以看出，就业歧视问题在包括中国在内的世界各是作为一个深刻的社会问题普遍的、大量的存在于当今社会经济的诸多层面，并且有愈演愈烈之势。就业歧视的存在不仅会损害劳动力市场的正常发育与成长，还会带来更为严重的经济社会后果，其严重扭曲了人力资本投资的正常行为，破坏了就业市场的公平竞争环境，导致人力资本的巨大浪费。如果任其发展下去，劳动力市场就不可能正常地发育成长，最终必然损害整个经济社会的健康发展。

　　为了切实有效的解决就业歧视问题，世界各国都纷纷采取措施，而在这些措施中，立法因其具有规范性、普遍性、强制性的特点是最切实可行和最有效的措施，因此各国都制定了反就业歧视法律。我国在反就业歧视的立法发展上与世界各国相比较为置后，并没有一部专门的法律来调整就业歧视问题，同时，要制定相关法律还必须充分结合我国的具体国情和社会实际，同时借鉴国外的先进经验，因而还存在诸多需要探讨的问题。

　　1.就业歧视的含义及分类

　　1.1 就业歧视的含义

　　就业歧视，简言之，就是一种不公平对待，诸如年龄歧视、性别歧视、地域歧视、户籍歧视以及对身体或生理状况的歧视等等。国际劳工组织第111号公约对于“歧视”下了一个定义：“所谓歧视就是基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠。”

　　然而应当看到，用人单位招人，总要设置一定的招聘条件，而只要有招聘条件，就意味着不符合这个条件的人，被排除在了招聘范围之外，那么，是否用人单位开出的所有招聘条件，都要被视作就业歧视呢?

　　这显然是不可能也不合理的。用人单位设定一定的学历门槛，可能真的是基于岗位需要。从用人单位角度考虑，有的招聘条件的确无可厚非，或者说这属于他们的用人自主权范围。

　　我以为，当用人单位将应聘者与生俱来的、自己无法改变的“个人属性”设定为招聘条件时，才构成了歧视。比如应聘者的性别、年龄、户籍，乃至血型、相貌、身高等等，这些“个人属性”是应聘者不能自我选择的，是他们无法通过后天努力来改变的，用人单位不应将这些“个人属性”设定为招聘条件;而应聘者的学历、才能乃至工作经验等等，则是他们可以通过后天努力来改变，用人单位将这些设定为应聘条件，则无可厚非，不应被视作招聘歧视，除非这些招聘条件不合理的高于用人单位的实际岗位需要，对于工作性质而言并非必要。

　　就业公平是一个相对的概念，不可能要求用人单位毫无条件地一视同仁对待每一位应聘者。就业歧视也不是一个“筐”，不能把所有招聘条件都往里面装。

　　1.2 就业歧视的分类

　　1.2.1 广义就业歧视与狭义就业歧视

　　这是从横向上对就业歧视所做划分，广义的就业歧视是指社会各领域、甚至在人们的意识和理念中，对某个群体就业不公正或有差别地对待。而狭义就业歧视是指在劳动力市场中，雇主为既定生产率特征所支付的价格、所区分的职业依据群体特征的不同而表现出来的系统差别，即对生产率相同的劳动者不公正或有差别地对待。

　　1.2.2 市场前就业歧视与市场就业歧视

　　这是从横向上对就业歧视所做划分，市场前就业歧视指的是本质上使劳动者具有更少的受教育和培训的机会，以及更差的健康保障，这种就业歧视可以称为机会的不平等。市场就业歧视是指相同生产率特征的劳动者在录用、工资、职业及晋升等方面遭到的差别性的对待，这种就业歧视可以称做待遇的不平等。

　　1.2.3 间接就业歧视与直接就业歧视

　　间接歧视是指雇主的某些雇佣手段，虽然在表面上完全中立公平，但是实质上却会对少数族裔，妇女或其他某些受特别保护团体的成员，产生不利影响的效果。此类歧视案件主要考虑的是雇主所采用雇佣手段的后果而非意图，因此在认定上较为困难。在美国著名的Griggs v. Duke Power Co.一案的判例中，雇主提出了高学历的要求，而这个要求对于工作性质而言并非必要，并且美国黑人这一人群往往学历偏低，因此这种高学历的要求大大降低了黑人的录用比例，被法院认为构成歧视。

　　如果个人由于他们的民族，性别，肤色，宗教信仰或原国籍而受到不同的对待(如支付不同水平的工资或福利)，且明显的看出存在一种故意的歧视，就可以说存在直接歧视。例如，雇主在招聘广告中明确拒绝雇用女性或是雇主拒绝给予年龄较大者升职的机会。当雇主对受反就业歧视相关法律保护的特别群体与其它求职人或受雇人在雇用措施上采取双重标准时也会构成直接歧视。

　　2.就业歧视的表现形式

　　2.1 就业歧视的“国际视角”

　　从世界范围来看，就业歧视的形式是多种多样的，包括性别歧视、种族歧视、，民族歧地域歧视、年龄歧视、体态特征歧视和其他各种歧视(语言文字、宗教理念、健康状况、政治面貌、家庭出身、基因、角色性质等)。

　　表1.1主要国家女性对男性收入之比(w女/w男)

　　美国 0.67

　　日本 0.58

　　法国 0 .59

　　德国 0.71

　　英国 0.61

　　瑞典 0.77

　　奥地利 0.74

　　澳大利亚 0.73

　　瑞士 0.65

　　俄罗斯 0.64

　　波兰 0.62

　　伊朗 0.29

　　中国 0.66

　　印度 0.38

　　巴西 0.42

　　南非 0.45

　　资料来源：《 国际统计年鉴2004》、《2004年人类发展报告》的数据和相关数据整理

　　以上的图表说明不论在发达国家还是在发展中国家，就业歧视中的性别歧视都是存在的，女性收入普遍低于男性收入已成为不争的事实。正如穆勒所说“与毫无意义的喊叫‘要完全平等相比’更重要的是，最男性化的女人也比不上50%的男人……”。

　　调查表明，在美国黑人男子工资报酬是白人男子的58%，而西班牙裔男子占美国白人男子的66%，这是就业的种族歧视和民族歧视的体现。与此同时，体态特征歧视也普遍存在，有调查显示，不论男女，那些肯定更具有吸引力的人平均比相貌平常的人收入高5%，那些相貌平常的人比被认为吸引力更低的人收入高5%——10%.在美国体重超常的雇员要比体重正常的雇员少拿35%的工资。劳动者就业因在语言文字、宗教理念、健康状况、政治面貌、家庭出身、基因、角色性质等方面的不同也往往被差别性地对待。

　　以上事实都表明，在劳动力市场上，就业歧视是普遍存在的，而其形式也是多种多样的，在任何国家都有这样或那样的就业歧视出现，只是程度不同而已。德沃金说过“即使一个社会在原则上是公正的，也还可能产生不公正的法律和政策。”[6]

　　2.2 就业歧视的“我国视角”

　　2003年3月，浙江大学应届毕业生周一超参加嘉兴市秀洲区公务员考试，因在体检时被查出乙肝“小三阳”未被录取，恼怒中杀死区人事劳动局一名工作人员，刺伤一人。最终周一超被法院判处死刑。2005年6月8日，湖南省长沙市雨花区人民法院对湖南娄底考生常路(化名)状告省国税局行政诉讼案正式立案，这成为1月17日人事部、卫生部颁发《公务员录用体检通用标准(11月试行)》以来的全国第一案。某地水电工程局10名女工，集体向当地人民法院提出离婚诉讼。这些女工为什么要集体离婚呢?水电局规定，合同制工人无配偶的才可与企业续签劳动合同。为取得劳动资格，10名已婚女工，只好以提出离婚诉讼的方式，集体抗议“婚姻歧视”。

　　目前中国劳动者在就业过程中碰到的主要歧视表现在以下几个方面：

　　首先，户籍制度与城乡就业歧视。目前在中国表现得最为严重的就业歧视来源于现存的户籍制度，固定的户籍制度从制度上支持了劳动力市场的就业歧视，增加了流动就业迁移成本和流动成本，限制了劳动者在平等基础上自主择业的权利。户籍制度带来劳动力市场的二元甚至多元分割的局面，这种人为的制度障碍有悖市场经济的机理。

　　农民工问题可以说是我国现在就业领域存在的最突出的歧视问题。，其产生原因复杂而后又与我国严密的户籍制度紧密联系，再加上地方保护观念的推动，使得占据我国就业市场相当比例的农民工群体的权利没有得到应有的保障，反而在法律制度层面设置了重重障碍侵害了农民工的就业平等权。其最主要的表现为城乡有别、异地排斥。

　　其次，年龄歧视。在一些招聘广告中，经常可以看到有关年龄的限制性条件，比如招收文秘人员，一般要求女性，年龄在22岁～28岁。同时，由于中国人口众多，就业结构出现年轻化的趋势，有的用人单位在招聘时规定了非常苛刻的年龄界限，将一大批年龄较大的求职者排斥在外，越来越多的企业在招聘员工时，将用人的年龄限定在35岁以下。有的单位采用强迫的方法使达到一定年龄的受雇者自动离职或者退休，或者当受雇者达到一定年龄，其升迁就受到影响。

　　再次，身高歧视。在中国，社会上普遍嫌矮爱高，认为身材欠高的人形象不佳，此非工作能力有什么缺陷。而身高多由遗传因素决定，并不是个人所能控制的。有的用人单位往往在招聘公告上对求职者的身高做出硬性规定，身高未“达标”的求职者，连面试机会都被剥夺。也有的单位，如某地的教育部门重新认定教师职业资格时，规定身高160厘米以下的男性不得当教师。这一规定不仅限制身高160厘米以下的男性进入教师职业，而且许多授课多年的老师也面临下岗的困境。

　　最后，对“乙肝病者携带者”的歧视。乙肝病毒携带者的就业权问题由来已久。一直到2003年4月份浙江嘉兴的周一超杀人案发生才开始引起全社会的关注。全国约有1.2亿人是乙肝病毒携带者，尽管权威的医学专家已经明确认为：除了少数特殊行业外，慢性乙型肝炎病毒携带者可照常参加工作，但是许多单位在录用过程中，通过设置一定的体检标准来限制乙肝病毒携带者的录用。

　　这种隐含的“社会歧视”，社会学界将其形象地称为“玻璃天花板”。积淀已久的就业歧视不但违背了市场经济发展的基本规律，是社会和谐发展中的一股逆流，也与我国经济融入全球一体化不协调。因此，尽快制定反就业歧视法，对就业市场进行规范化管理，尤为重要。

　　3.世界各国反就业歧视的立法状况

　　3.1 美国

　　美国在就业歧视方面所制定的法律与建立的制度是相当完备的，虽然该法律与制度未必完全适合我国国情，但基于就业歧视本质的同一性，透过对美国反就业歧视法制的比较研究，可作为我国日后制订或修改相关法律的重要参考。

　　1963年同酬法是美国第一个现代反就业歧视立法。1963年同酬法规定，禁止对从事实质上相同工作的受雇人因性别不同而产生的报酬歧视。

　　1964年民权法案是美国反就业歧视法律中最重要的法律。该法案第七章规定，雇主、劳工组织及就业机构不得因个人的种族、肤色、宗教信仰、性别以及原国籍等因素，而拒绝予以雇用或予以解雇，或在工资、工作条件或工作待遇等雇用条件上给予差别待遇。1991年民权法案新确立的重要规则主要有：(1)减轻就业歧视案件原告的举证责任;(2)增加对提出“反向歧视”诉讼的限制;(3)延长提起“歧视性年薪制度”诉讼的时效期间;(4)确立特定的平等就业法律在“境外适用”的原则;(5)强化“救济制度”。

　　3.2 荷兰

　　荷兰在追求宪法平等权、反对和消除就业歧视方面，荷兰的法律制度与具体实践都非常规范，堪称欧洲的典范：第一，构建起较为完善的反就业歧视以及社会领域其它各种歧视的法律体系，实现宪法、专门法律与一般法律等不同层次法律之间的有效结合，对婚姻状况、性别、种族、国籍、宗教、信仰、政治观点、性取向等各种歧视现象(特别是复合歧视现象)进行比较全面的约束。第二，自觉接受国际法指引，积极履行国际与地区法律义务。当国内法律不够完善或者标准较低时，严格按照国际法或欧盟法律的较高标准进行实际操作;第三，依据自己的国情，建立起活跃的、不同层次的工作网络，形成积极的合力，为消除国家的就业歧视现象发挥着各自有效的作用。

　　1975年开始，欧盟制定了一系列有关男女平等待遇、同工同酬的指令，为贯彻执行这些指令，荷兰也开始制定反歧视方面的专门法律，将反歧视立法从男女同工同酬逐步扩展到与工作有关的其它各领域，包括招聘、合同期限、工作条件以及解雇等方面。1994年荷兰制定《平等待遇法》并成立了专门实施机构——平等待遇委员会。

　　20世纪末，欧洲各国的反歧视向着更加广阔、更加深入的方向发展。1997年，欧盟通过了《阿姆斯特丹条约》，2000年，颁布了(第43号)《种族平等指令》和(第78号)《就业框架指令》，残疾、年龄、性取向以及非全职工歧视被纳入法律禁止范围。为此，荷兰分别制定了《长期雇佣和短期雇佣平等待遇法》、《残疾与慢性病人平等待遇法》以及《雇佣中的年龄平等待遇法》，并于2004年修改了《平等待遇法》，将年龄歧视、性骚扰等领域纳入该法，根据欧盟指令的标准实施歧视案件中举证责任由原告向被告方的转移。至此，荷兰在反就业歧视领域已经建立起比较完备的法律体系。

　　3.3 其他各国反就业歧视立法

　　1998年爱尔兰颁布了就业平等法，规定在同劳动关系相关的任何方面禁止根据性别、婚姻状态、家庭状态、性趋向、宗教信仰、年龄、残疾、种族以及国别进行直接和间接歧视。为了确保平等劳动权的实现，爱尔兰设立了两个机构分别处理个人投诉以及开展促进平等的活动，即平等事务调查处和平等事务局，前者拥有调查权，并可以做出有约束力的裁决，其对歧视的补偿裁决可以达到两年的工资总额。而后者实际负责平权行动和起草相关法案。

　　香港1995年成立了平等机会委员会，该委员会是香港政府下设的职能部门，运用政府的有关专门法令监管就业中的性别歧视等问题。香港地区还专门设立相关的法律法规来对就业歧视进行约束，比如设立了《性别歧视条例》、《家庭岗位歧视条例》、《残疾歧视条例》等，这是构成了反就业歧视的法律适用条款。

　　英国目前有《就业促进法》。去年3月初，英国贸工部向议会提交了“2006年就业平等(年龄)条例”。该条例涵盖了就业与职业培训领域，禁止直接或间接的非法年龄歧视。

　　日本女人一旦结婚就回家，女人退休比男人早，构成性别歧视。日本在1985年制定了《雇佣机会平等法》，作出了相应的反歧视规定。