广东省佛山市中级人民法院

　　民事判决书

　　(2005)佛中法民五终字第767号

　　上诉人(原审原告)佛山市第三建筑工程公司，住所地佛山市禅城区榴苑路7号。

　　法定代表人孔粤华，总经理。

　　委托代理人杨浩，广东源本律师事务所律师。

　　委托代理人黄国强，该公司总经理助理。

　　被上诉人(原审被告)佛山市第二中学，住所地佛山市禅城区和平路45号。

　　法定代表人邓超祥，校长。

　　委托代理人吴毅、杨小明，均系广东天地正律师事务所律师。

　　上诉人佛山市第三建筑工程公司(以下简称三建工程公司)与被上诉人佛山市第二中学(以下简称佛山二中)因建设工程合同纠纷一案，不服佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民一初字2508号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。

　　原审判决认定：被告佛山市第二中学因需要建设教学楼而向社会公开招标，原告中标后，双方于2000年11月13日签订了《建设工程施工合同》，合同价款 430万元。合同约定工程竣工日期为2001年8月25日，工程款的支付按照施工形象进度，按季度计算拨付，所付进度款不得超过工程总造价的95%，工程款的4.5%在工程竣工验收一个月内结清，其余0.5%的工程款在工程保修期届满后14天内付清，逾期付款按照银行有关延期付款的规定支付违约金。合同价款采用固定价格合同，如因工程承包人引起的质量缺陷的修补和安全事故的处理及赔偿，施工期间的材料价格变动，合同价款不变;因设计或发包方引起的工程量变更等，合同价款得以调整。合同签订后，原告依约进场施工，工程于2002年3月21日竣工并通过验收。经原告委托佛山市紫晖工程造价咨询有限公司(以下简称紫晖咨询公司)审定，教学综合楼工程结算价为3969577.54元，增加部分结算价为1291861.58元(其中人工挖孔桩部分的785400元为预算书漏计)，总工程造价为5261439.12元。2003年12月18日，被告在原告提交的建筑工程结算书上盖章，之前被告已经支付的工程款为410 万元，其余尚欠的工程款没有支付。

　　原审判决认为：原告通过招投标的方式取得佛山市第二中学教学楼建设工程，双方签订的《建设工程施工合同》没有违反法律、法规的规定，属有效合同，受法律保护，双方应当按照合同约定履行自己的义务。现建设工程已竣工并经验收合格，双方争议的焦点是2003年12月12日紫晖咨询公司出具的《工程结算审定书》中“其中预算书漏计人工挖孔桩部分造价为78.54万(元)”是否应当计入被告应付工程款内。根据工程的基础结构平图、原告的《工程技术投标书》及紫晖咨询公司出具的《关于佛山二中教学综合楼结算桩部分的说明》来看，该部分工程不属于增加工程项目所增加的工程造价。由于通过招投标取得的建设工程，属于工程造价承包，只要不是经过发包方认可的增加的工程项目，其余属于招标范围内工程项目结算应当按照中标时的工程造价进行结算，所有实际工程造价高于或者低于中标价，均属于建设工程承包的风险，对发包方和承包方均是公平的。原告在没有证据证明785400元工程款是属于发包方确认增加工程项目的造价的情况下，仅凭工程完工后的实际结算要求被告按此造价结算工程款的请求，有违工程招投标的原意，也违反了公平合理的原则。故此，对原告要求被告支付该部分工程款的请求，不予支持。原告通过投标所取得的建设工程造价为430万元，加上被告确认的增加工程项目的造价506461.58元(1291861.58元- 785400元)，实际的工程结算款应为4806461.58元，扣除被告已经支付的工程款4100000元，被告实际尚欠原告的工程款为 706461.58元。对于该部分欠款，被告应予支付。被告以工程的实际使用人是其他学校及工程结算应当经当地财政部门同意而拒付工程款的理由，没有法律依据。虽然双方约定工程款在工程保修期届满后14天内付清，但由于双方对785400元的工程款是否应当支付未能达成一致意见，原告要求被告支付自 2003年12月19日起的违约利息的请求，没有事实根据和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十九条第一款的规定，判决：被告佛山市第二中学在本判决生效后30日内，向原告佛山市第三建筑工程公司支付工程款706461.58元。本案受理费 16797元，由原告负担4722元，被告负担12075元。

　　三建工程公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院合议庭任意突破审限，在程序上对诉讼当事人严重不公平。2004年9月28日禅城区人民法院正式受理本案，根据《民事诉讼法》的规定，禅城区人民法院应当在2005年3月28日前作出判决，但本案判决一直拖到2005年7月26日，突破审限四个月，而且本案经办法官并未取得延长审理期限的授权证明文件。在最高人民法院三令五申“严格执行案件审理期限”的今日视制度如无物，作为案件当事人，上诉人可以质疑判决的公正性。

　　2、原审法院的判决使得被上诉人取得不当得利。原审判决既已认定整个工程造价为5261439.12元(包括人工挖孔桩部分785400元)，又不支持上诉人关于该部分工程款的请求，被上诉人即以4476039.12元的支付而占有价值5261439.12元的工程，即被上诉人因原审判决就取得 785400元的不当得利。法律是要解决民事纠纷的，而原审判决不但未解决纠纷，而且被上诉人还可能由此获得不当得利。

　　3、导致工程量增加的原因在于被上诉人，所以被上诉人有义务支付全部工程款(包括漏计的工程部分785400元)。根据上诉人被上诉人双方于2000年 11月8日签订的《建设工程施工合同》第23.2条“风险范围以外合同价款调整方法：由设计人或发包人引起的工程量变更、材料价差按市造价站发布的建设期内每季建设工程材料价格信息及省市建设行政主观部门下达的其它造价文件进行调整。”因施工中出现了新问题，2000年12月19日，该工程设计人佛山市房屋建筑设计院出具《工程设计变更修改通知》，对增加的工程量有详尽说明并记载工程变更的原因是“因地下水大，于强风化层扩大桩头施工困难”。作为设计人佛山市房屋建筑设计院本着对工程负责的精神，根据施工中出现的与原施工图纸不相称吻合的现状，本着实事求是的原则，及时对原设计图进行修改，这体现对“百年大计教育为本”的重视，而这些情况作为本案被上诉人委托的设计人佛山市房屋建筑设计院在招投标时也并不知晓，而本案上诉人更是按照设计图以及建设单位的要求进行施工，所增加的工程量既是合同约定的可以调整的范围内也是被上诉人在设计预算时的遗漏部分;同时，对被上诉人委托的紫晖咨询公司就整个工程量的结算价格，上诉人是完全认可的，所以被上诉人应当支付全部的工程款。

　　4、原审判决认为“上诉人所请求的785400元工程款没有得到被上诉人认可”与事实不符。2003年12月12日，紫晖咨询公司所制作的《工程结算审定书》，已经确认增加的工程量为1291861.58元，并且在备注中注明“其中预算书漏计人工挖孔桩部分造价为785400元”，对以上事实被上诉人签章确认。2000年12月19日，被上诉人委托的设计人佛山市房屋建筑设计院出具《工程设计变更修改通知》和证书编号为1911552的施工图纸，要求上诉人依据变更修改后的图纸施工。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”前述事实已经证明，上诉人是依据被上诉人的设计以及后来的变更设计而施工，且增加的工程量已得到被上诉人认可。

　　5、因被上诉人拖欠工程款导致上诉人损失，被上诉人应当就其所拖欠工程款支付相应利息。整个工程的造价为5261439.12元已得到各方认可，根据合同以及相关证据和后来的确认文件完全可以证明这一事实，无论招标前的工程预算书的制作人、工程的设计人佛山市房屋建筑设计院，还是工程竣工时参与结算的紫晖咨询公司都是被上诉人所委托，根据民事法律，委托人的所作所为由被委托人承担相应的民事责任，而且在本案中被上诉人对增加工程量和价款没有任何异议。根据合同约定，2003年12月18日，被上诉人应当付清全部工程款，但是被上诉人以各种借口拒绝支付，所以上诉人要求被上诉人自2003年12月19日开始支付欠款利息是有充足的事实和法律依据的，同时被上诉人拒绝支付工程款的行为已经违约，应当承担违约责任。综上，上诉人不服禅城区人民法院(2004)佛禅法民一初字第2508号民事判决，特提起上诉，请求二审法院变更该判决，支持上诉人的诉讼请求。

　　被上诉人佛山二中答辩称：佛山二中认为一审法院判决正确，三建工程公司上诉无理，现提出答辩意见如下。一、合同合法有效，工程价格固定。佛山二中与三建工程公司于2000年11月8日签订的《建筑工程施工合同》(下称《合同》)是双方真实意思表示，合法有效。《合同》第五条约定，合同价款为人民币430万元。第23.2条约定，本合同价款采用固定价格合同;风险以外合同价款调整方法为：“由设计或发包人引起的工程量变更，材料价差按市造价站发布的建设期内每季度建设工程材料价格信息及省、市建设市政主管部门下达的其他工程造价文件进行调整。”据此，《合同》约定的工程价格是固定的，仅当设计或发包人引起的工程量变更和依有关政府文件产生材料价差时，工程价格才可调整。本案不属于上述情形，而属于固定价格的范畴之内。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第1款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。”据此，佛山二中与三建工程公司应当以《合同》约定的固定价格结算工程款。一审法院认定正确。

　　二、《建筑工程审定书》、《工程结算审定书》无效。《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》(财建 [2004]369号)第22条规定：“发包人与中标的承包人不按照招标文件和中标的承包人的投标文件订立合同的，或者发包人、中标的承包人背离合同实质性内容另行订立协议，造成工程价款结算纠纷的，另行订立的协议无效，由建设行政主管部门责令改正，并按《中华人民共和国招标投标法》第五十九条进行处罚。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建筑工程另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”据此，本案讼争工程的价格，应以经过备案的《合同》约定(人民币430万元)为准。《建筑工程审定书》、《工程结算审定书》是佛山二中与三建工程公司签订《合同》后，双方另行签订的关于工程价格的协议，依法无效。三建工程公司据此认定上述两份文件是对工程价格的变更，没有法律依据。

　　三、工程量变化并非因设计变更所致。三建工程公司诉称，2000年12月19日，工程设计人佛山市房屋建筑设计院出具《工程设计变更通知书》，对增加的工程量进行了详细说明，并指出工程量变更的原因是“因地下水大，于强风化层扩大桩头施工困难”。三建工程公司据此认为其因设计人调整设计方案需要增加工程量，符合《合同》23.2条关于调整工程价款的约定，要求支付该部分工程款。该主张没有事实依据和法律依据。时至今日，三建工程公司仍未提交《工程设计变更通知书》，其声称的有关事实没有证据支持，佛山二中不予认可。所以，三建工程公司要求调整工程价款的要求没有事实依据。

　　四、漏计的价款属市场风险。佛山市建设工程预结算审价中心在《关于佛山市第二中学教学综合楼工程预算的情况说明》称，因其工作人员疏忽大意，造成计算错漏，因此而产生的价差为人民币747187.24元。其《工程结算审定书》备注一栏注明：“其中预算书漏计人工挖孔桩部分造价为78.54万。”漏计的价款无论是747187.24元还是785400元，均属市场风险。佛山二中仅是教育单位，对此不具有专业知识和判断能力。但对此工程，佛山二中已披露所有信息。三建工程公司作为专业的施工单位，具有非常高的专业水准及市场风险判断能力，其同意以人民币430万元的价格承建本案讼争工程，是其真实意思表示。其本身不存在漏计和低估风险的可能性。即使有，此亦属市场风险，应由其自行承担。若允许投标人以漏计为由否定合同价款，不仅对招标人不公，而且对其他投标人不公平，合同的效力和约束力也无法保证。因此，一审法院判决不予支持三建工程公司主张正确。

　　五、一审法院不予支持利息请求正确。三建工程公司要求支付利息人民币195980.45元没有依据。三建工程公司计算利息的依据是其诉称的人民币 1161439.12元的工程欠款。但是，由于该欠款没有事实依据和法律依据，其利息主张也没有依据。一审法院不予支持三建工程公司利息请求正确。

　　六、一审法院审判程序合法。三建工程公司认为一审法院任意突破审限造成程序不公，是错误的。《民事诉讼法》第135条规定：“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月;还需要延长的，报请上级人民法院批准。”据此，一审法院经本院院长批准可以将审限延长至1年。事实上，一审法院于2004年9月28日受理本案，于2005年7月26日作出判决，其间不足10个月，并没有超过审限。所以，一审法院审判程序合法，三建工程公司主张没有依据。

　　综上所述，《合同》合法有效，工程价格固定，本案讼争工程增加的价款既不符合《合同》约定也未经佛山二中确认，而属三建工程公司的市场经营风险。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。恳请二审法院依法判决驳回三建工程公司的上诉，维持原判。

　　上诉人、被上诉人均没有在二审期间提供新证据。

　　经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。

　　另查明，三建工程公司进场施工后，“因地下水大，于强风化层扩大桩头施工困难”，佛山二中委托的工程设计单位佛山市房屋建筑设计院于是在2000年12月 19日作出佛山二中教学楼桩工程的《工程设计变更修改通知》及《桩表、桩大样》图纸变更桩工程，通知三建工程公司依变更后的桩基础工程设计要求进行施工。紫晖咨询公司另于2005年5月23日应被上诉人要求作出一份《关于佛山二中教学楼综合楼结算桩部分的说明》，说明根据桩记录、设计变更及签证进行审核，确认实际人工挖孔桩的造价比原标底增加785400元;同时认为，施工单位对原标底中的人工挖孔桩错漏部分应在投标阶段提出修改要求，不属于结算可调范围。

　　三建工程公司在一审期间，于2005年6月20日向一审法院提交了由佛山市房屋建筑设计院出具的并交由三建工程公司施工的佛山二中教学楼桩工程的《工程设计变更修改通知》1份及《桩表、桩大样》图纸5份，但一审法院对该证据没有作认定。

　　本院认为：本案上诉的争议焦点有三：一是原审法院审理本案在案件审限上是否存在程序违法问题，二是佛山二中是否应支付人工挖孔桩工程增加造价785400元给三建工程公司，三是三建工程公司主张佛山二中支付逾期付款违约金是否成立。

　　关于原审法院审理本案在案件审限上是否存在程序违法问题。三建工程公司上诉称原审法院任意突破审限，在程序上对诉讼当事人严重不公平。根据法律规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结。但是因案情复杂等特殊情况的，法院可以依案件审理需要适当延长审限。原审法院于2004年9 月28日受理本案，于2005年7月26日作出判决，虽比一般案件的审理期限稍长，但并没有违反有关审限规定，不构成程序违法。

　　关于佛山二中是否应支付三建工程公司人工挖孔桩工程增加造价785400元问题。本案《建设工程施工合同》合法有效，三建工程公司施工的工程已通过验收，并经佛山二中委托的紫晖咨询公司审定，教学综合楼工程结算价为3969577.54元，教学楼增减工程结算价为1291861.58元(其中预算书漏计人工挖孔桩部分造价785400元)，总工程造价为5261439.12元。对此，虽然双方在《建设工程施工合同》中约定合同价款为430万元，合同价款采用固定价格，合同价款中包括市场风险范围;但是该合同已明确“风险范围”为“由于承包人引起的工程质量缺陷的修补和安全事故的处理及赔偿;施工期间材料价格变动”;并且合同还约定了：“风险范围以外合同价款调整方法：由设计或发包人引起的工程量变更，材料价差按市场造价站发布的建设期内每季度建设工程材料价格信息及省、市建设行政主管部门下达的其他工程造价文件进行调整。”在本案中，三建工程公司依约进场施工后，“因地下水大，于强风化层扩大桩头施工困难”，佛山二中委托的工程设计单位佛山市房屋建筑设计院通知施工人依变更后的工程设计要求进行施工。紫晖咨询公司根据桩记录、设计变更及签证审定实际人工挖孔桩的造价比原标底增加785400元，该工程造价应依法认定不属于应由施工方自行承担的市场风险范围之内，而为“由设计或发包人引起的工程量变更”而增加的造价。该增加工程造价虽然不在三建工程公司投标文件(经济标)中的《建筑工程预算书》的预算工程造价范围内，但按照双方正式签订的《建设工程施工合同》的约定，明显属于“风险范围以外合同价款调整”的范围，故发包人佛山二中理应支付该部分工程造价。

　　被上诉人佛山二中辩称本案工程价格固定为430万元，工程量变化非因设计变更所致而属市场风险的抗辩理由不成立，本院不予采信。紫晖咨询公司对于本案工程造价的审核，本为佛山二中所合法委托，而且审核结果已为发包方和施工方双方所共同盖章确认，故紫晖咨询公司作出的《建筑工程审定书》、《工程结算审定书》对双方均具有法律约束力。同时，该工程造价审定书根本不属于背离合同实质性内容的其他协议，因此被上诉人佛山二中主张《建筑工程审定书》、《工程结算审定书》无效，没有事实与法律上的依据，本院不予支持。紫晖咨询公司另于2005年5月23日作出的关于桩基础工程审价的说明，认为施工单位对原标底中的人工挖孔桩错漏部分应在投标阶段提出修改要求，不属于结算可调范围。一审法院依据该说明认为变更后的人工挖孔桩不属于增加工程项目所增加的工程造价，从而不支持三建工程公司对增加工程造价785400元的诉请。对紫晖咨询公司认为变更人工挖孔桩部分不属于结算可调整范围的意见，应作如下客观分析：首先，该意见不符合当事人签订的建设工程合同的规定;其次，桩基础变更工程乃为三建工程公司施工后，发包人和设计人根据工程实际情况而改变设计所引起的工程量变更，要求在投标阶段解决此问题根本不合逻辑事理;其三，紫晖咨询公司出具该意见已超出其正常工程审价职能之外，为无权认定。故本院对该意见不予以采信。因本案讼争工程的总工程造价为5261439.12元，而被上诉人佛山二中仅支付其中工程款410万元，因此应向三建工程公司支付尚欠的工程款 1161439.12元。

　　关于三建工程公司主张佛山二中支付逾期付款违约金问题。因为双方在2000年11月13日签订的《建设工程施工合同》明确约定，佛山二中如不按约定付款，应按照银行有关延期付款的规定支付逾期付款违约金。本案工程在2002年3月21日已通过竣工验收，发包人与施工人于2003年12月18日确认紫晖咨询公司对于本案工程造价审定总工程造价为5261439.12元，而佛山二中并没有按照合同约定和审定工程造价支付工程款，其行为已构成违约，应依法承担违约责任。因此上诉人要求被上诉人自2003年12月19日开始支付欠款利息符合法律规定，本院予以支持。

　　综上所述，一审法院认定事实部分不清，对增减工程项目工程款及发包人逾期付款违约金处理不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第一百五十八条、第二百三十二条的规定，判决如下：

　　变更佛山市禅城区人民法院(2004)佛禅法民一初字2508号民事判决为：被上诉人佛山市第二中学应在本判决发生法律效力之日起30日内向上诉人佛山市第三建筑工程公司支付尚欠工程款1161439.12元及逾期付款的违约金(从2003年12月19日起至本判决发生法律效力之日止按中国人民银行规定的逾期贷款利率计付)。逾期履行，则按照中国人民银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　一、二审受理费各16797元，合计33594元，由被上诉人佛山市第二中学负担。因上诉人佛山市第三建筑工程公司已预交一、二审受理费，故被上诉人佛山市第二中学应在本判决生效后10日内将其应负担的诉讼费用迳付给上诉人佛山市第三建筑工程公司，一、二审法院已收取诉讼费不再另行收退。

　　本判决为终审判决。