根据《物权法》精神，最大限度地利用物的各项权能为权利人创造经济效能，包括使用、交换、担保等价值，这是物权观念一种发展趋势。所以土地使用权人尽可能以合理合法的方式在经济市场上实现经济效益，从微观论，这种行为增加权利人的经济效益，从宏观论，这种制度活跃了社会经济，使国民经济效益最大化。法律规范这种行为，同时也保护这种行为，保障合法权益人不受非法侵害，这种侵害主体，具有不特定的任意性，既可能是个人、企业，也可能是政府行政部门。若是后者，对于划拨土地抵押权这一具体问题，则涉及的法律关系、部门利益、企业及职工利益相对复杂，本文借助一案例，作粗浅探讨。

　　【基本案情】

　　(2007)金民二初字第1236号原告郑州市商业银行诉被告郑州电器装备总厂借款合同纠纷一案。原告与被告于2002年4月19日签定一份抵押贷款合同，约定：原告向被告借款300万元，被告提供一块划拨土地作为抵押。郑州市国土资源局郑他项(2002)字第75号土地他项权证明书显示：被告将坐落于淮河路南、欧西路西划拨土地使用权抵押给原告，存续期间为2002年4月19日至2003年4月19日。2002年5月15日原告将款项支付给被告。但截止起诉之日被告欠部分本金及利息未付。故原告诉至法院请求被告偿还原告借款本金及利息，并对抵押土地实现优先受偿权。被告辩称，现被告资金困难，暂时无法偿还原告借款本金及利息;提供的土地抵押后因被告公司国有企业改制，政府收回划拨给被告的工业用地使用权，进行重新规划、出让，出让金返还用于企业改制等。被告提供证据：一、2002年5月22日郑州市人民政府文件;二、郑州市国土资源局郑国土资文(2002)83号文件。2002年5月22日郑州市人民政府颁发文件，内容为，市政府决定将被告的全部国有划拨工业用地进行回收，进行重新划拨、出让。23日郑州市国土资源局颁发(2002)83号文件，内容为，收回被告位于郑州市淮河路南、欧西路西，面积为191008.0平方米划拨工业用地的使用权，并注销郑国有(2000)字第423号国有土地使用证。原告知道此情况后仍主张对抵押土地实行拍卖等实现优先受偿权。

　　【法院认定】

　　法院认为，原告与被告的抵押贷款合同，合法有效。被告在借款期满后未依合同约定偿还借款，构成违约，应承担继续履行借款本金及利息的违约责任。

　　针对原告请求对抵押土地实行拍卖等实现优先受偿权，法院认为，原告请求实现土地使用权抵押权，因此项土地使用权系被告国有土地划拨所得，在抵押登记之后，政府收回此项划拨土地，并注销被告拥有的土地使用权证。因土地使用权抵押的抵押标的系抵押人依法拥有的处分权利，是权利担保物权，若划拨土地使用权被政府收回，则抵押标的物灭失。依据担保法相关规定，若抵押物灭失而有代位物的，如该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金，抵押权可以就代位物优先受偿，若抵押物灭失而没有代位物的，则抵押权因缺乏必要形成条件——抵押物而无从实现，则抵押权因其标的全部灭失而消灭。结合此案查明事实，原告所拥有的土地使用权抵押权因抵押标的即土地使用权被政府收回，且原、被告均未提供证据证明存在代位物及数额，如土地出让补偿金，故原告抵押权因缺少抵押标的已无从实现。综上，原告请求实现抵押权，法院无法支持。

　　【法理评析】

　　下面分为两方面进行阐述：

　　(一)划拨所取得的土地使用权上能否设立抵押权?若能，有无限制?这是首先要解决的的前提问题，即这种土地抵押是否符合物权法规定的物权实现方式。

　　法律依据：《物权法》第一百三十七条规定，建设用地使用权的设立，主要采取出让或划拨方式;第一百四十三条规定，建设用地使用权人有权设立抵押权;第一百八十条规定，建设用地使用权可以抵押。这三条规定结合起来可以得出，通过划拨所得土地使用权上可以设立抵押权。

　　通过出让方式包括招投标、协议转让等方式得到土地使用权办理抵押没有障碍，而划拨方式取得土地使用权，因未曾交纳土地出让金，在设立抵押时或实现抵押权时，要经政府审批，同时补交土地出让金，否则，这样的抵押权就是不完全的抵押权。

　　为何对划拨土地上设立抵押权作出这样的制度限制，目的何在?在我国社会保障制度并不健全的情况下，首先要保障企业职工的工资、安置等费用支出，所以，土地出让金是国家最大限度保障职工权益的重要手段，从立法与司法上予以制度限制是必要的。若企业所有有效资产均以抵押方式优先清偿给抵押权人，那么企业改制时或破产时将没有剩余资产来优先安置企业职工拖欠工资等，这将给社会造成的负面影响很大，不利于社会稳定。收回划拨土地的出让金也并非纯粹由政府收回，而恰恰是为了破