外资并购中的法律问题(二)
购,尤其是对国有资产的评估作价不规范,造成国有资产流失。(4)外商出资到位率低,或先出少量资金取得目标企业的控制权, 再到国外“借壳上市”,如中策公司在国内的并购。
笔者以为,我国应在以下几个方面加以改进和完善:(1 )对不同产业制定不同的出资比例,并对外资股权的最高限额和其它限制外资控股的措施,在《产业目录》和《暂行规定》中加以明确,防止和减少外资并购产生的负面效应,保护我国经济的自主性和安全性。(2 )为防止某些外国投资者通过外商投资企业,尤其是外商控股的外商投资企业,进入到对外资禁止或限制的领域,在我国的法律中应对外商投资企业在资产并购方面的权利和义务加以专门的明确的规定,以防止和减少某些外国投资者规避我国法律,保护我国国家利益和内资企业利益。 (3)严格规定外资出资方式,对外商投资企业也采用《公司法》规定的实缴资本制的出资方式,以防止某些外国投资者钻法律的空子,侵占国有资产。(4)健全国有资产评估作价办法, 加强对资产评估业的监督和管理,并以法律形式加以明确规定。(5 )在《反垄断法》中专门规定企业并购不得形成对市场的垄断,并具体规定垄断的认定标准及办法。(6)根据投资产业不同, 对并购协议或合同实行不同的审批方法和程序。应明确审批机关的审批职权、审批标准和审批程序,主要包括产业投向审批、股权比例审批、市场垄断审批等等。
三、股份并购方式存在的问题及对策
对上市公司的并购主要有以下几种并购方式:(1 )直接收购人民币股票(a股或国家股、法人股);(2)收购上市公司的境内上市外资股,即b股;(3)收购上市公司的境外上市外资股,如h股等;(4)间接收购,即“收购方通过购买某上市公司的控股公司或主要持股公司自身的股权,达到可以控制这些控股公司或主要持股公司的程度,或者授意被自己控制的公司收购某上市公司的股份,从而得以间接控制该上市公司的行为”(注:陈文律:《外资收购上市公司中存在问题及对策》,《国际商报》1998年3月4日。)。如1996年3月, 法国圣戈班工业集团在香港收购福建耀华玻璃工业股份有限公司的前两大股东香港三益公司和香港鸿侨公司,得以42.16 %的持股比例间接成为福耀公司的最大股东,并随即派人进驻福耀公司董事会,完成对福耀公司的间接收购。
上述四种方式中,第一种方式目前尚无法运用,因为在1995年8 月发生日本五十铃、伊藤忠收购北京北旅法人股事件后,国务院就作出了今后暂不对外商转让上市公司国家股和法人股的规定;第三种方式按国际私法应由股票上市地法律调整,故本文不对其进行分析;第二、四种方式目前都是可行的。然而在外资股份并购方面目前我国尚无专门法规,可参考适用的法律法规主要是1998年12月新通过的《证券法》和证监会发布的《公开发行股票公司信息披露实施细则(试行)》(简称《实施细则》)。《证券法》第4 章“上市公司收购”规定了要约收购和协议收购两种方式,并对收购的程序、审查等作了较全面的规定。但该法对并购的信息披露内容的规定并不完善,尤其是没有规定并购中关联交易的披露等,而且对中小股东的利益保护亦不够。在《实施细则》的第五章“临时公告-公司收购公告”中规定了收购公告书应包括十八项内容,如收购情况、收购意图、收购人和被收购人的现状及收购后的有关事项安排等等,并对关联交易作了简单规定,要求公告“收购人、被收购人各自现有的重大合同及说明”。
对上市公司的并购容易出现以下几方面的问题
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