在长期的审判实践特别是破产案件审理中，经常会遇到有关划拨国有土地使用权被政府决定收回与抵押权人要求行使抵押权的冲突问题，而目前我国现行的土地管理法律规范相互间、及其与担保法律规范间都存在着相互矛盾的地方，依据的法理也有不清淅、不一致的地方，同时，有些应当规范的地方又没有作出规范。给实务操作上带来了很大的困难和随意性。笔者试图从理论、实务上作些探讨。

　　我们知道，根据国家土地管理法规定，企业土地使用权取得的途径一般有以下三种情况：第一，出让方式取得，即向国家支付土地使用权出让金，取得一定年限的土地使用权;第二，转让方式取得，即通过买卖、交换、赠与等其他合法方式取得;第三，划拨方式取得，即经县级以上人民政府依法批准，无偿取得土地使用权。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十三条规定，划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。

　　在破产案件审判实践中，对以出让和转让方式取得的土地使用权应作为破产财产是没有争议的，但对以划拨方式取得的土地使用权应否作为破产财产却存在着严重的分歧。一种观点认为：以划拨方式取得的土地使用权不能作为破产财产，但纳入国家兼并破产计划的国有企业，其依法取得的国有土地使用权，应依据国务院有关文件规定办理。其根据是《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条和最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第一条的规定。并认为如果将划拨土地使用权归入破产财产范围内用于清偿债务，不仅不符合现行的有关土地法律法规规定，而且势必造成国有资产的流失。另一种观点认为：破产企业以划拨方式取得的土地使用权也是依法履行一定手续后合法取得的，应列入破产财产。其理由是：第一，改革开放以来，我国从社会主义市场经济发展的需要出发，已逐步改革土地使用制度，土地使用权流通限制有所松动;第二，对债权人有失公平，原国有企业划拨土地使用权是作为企业财产的组成部分，甚至还有许多企业把划拨取得的土地使用权作为其注册资本金的一部分，如果收回土地使用权，就等于抽逃注册资金，这样，不仅违反了《中华人民共和国民法通则》第四十八条和其他有关企业法人注册资金的法律规定，而且也损害了其他债权人的利益。

　　笔者认为，这两种观点都是站在不同的角度分析问题得出的结论，都存在一定的合理性，也都存在一定的不足。应该辩证地分析，侧重从物权法的物权取得理论上来分析，就比较容易找到理论上的突破。应该在政府收回划拨国有土地使用权时，实行对划拨国有土地使用权的原状收回制度与对划拨国有土地使用权附加价值实行有偿收购制度，因改变划拨国有土地使用权进行出让所产生的增益部分归属国家所有、明确抵押权人享有的对划拨国有土地使用权之抵押权范围。分析如下：

　　一、国有土地使用权的局限性及其衍生性，是收回制度的理论基础

　　根据我国宪法及土地管理法的规定，我国实行土地公有制，即城市土地国家所有制和农村土地农民集体所有制。这是关于我国土地所有权制度的宪法原则。从而排除了象我国台湾地区和其他国家实行的土地所有权主体多元化制度的可能。

　　作为规范物权取得制度现行基本法的《民法通则》第八十条规定："国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法由集体所有制单位使用，国家保护他的使用、收益的权利;使用单位有管理、保护、合理利用的义务。土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。"

　　由此可见，土地使用权作为一项民事权利，乃是来自于他人所有权的分割或派生，是所有权人在不丧失所有权，将所有权的一部分权能(在规定期限内的占有、使用、收益权)暂时或长久地让渡给他人。这就表明了土地使用权的派生性或从属性，理论上称其为衍生性或从属性。衍生性或从属性意指土地使用权的发生需要所有权人释出土地使用权的意思，依照法律规定的程序，对特定相对人授予土地使用权的单方行为或者契约行为。例如，土地的有偿出让，土地使用权的从属性乃表现在使用权人负有一定的义务。例如，合理利用土地的义务，不得任意改变土地用途的义务。土地公有制下，人们在土地法律关系的活动范围比较窄，不可能如其他民事法律关系、经济法律关系，有较大的个人意志自由，不能任意与他人形成一定的法律关系，只能在土地法律规范允许范围内，按照自己的意志与他人结成某种土地法律关系，这种个人意志的属性是从属于法律的属性(参考刘文琦《论中国城市土地使用权的法律性质》)。

　　也就是说，土地使用权人享有的物权不是全面的完整的，他所拥有的物权是源于所有权人的授予和让渡，缺乏所有权能永久占有权(占有的有期限性)、处分权(如不能自行转让或出让甚至于改变土地用