合并控制在欧洲和德国的新发展

　　来源：法律教育网　 作者：德国哥廷根大学法学教授·乌尔里

　　勿庸置疑，欧洲和德国的企业合并控制法中有许多值得讨论的新发展。本文将主要针对基本问题，而不考虑判例。我在这里主要讨论4个具有普遍意义的问题，而且这些问题也是大家普遍关心的问题。这些涉及企业合并控制法本质的问题是：1.什么是禁止合并最恰当的标准。2.经济效率在评价一个合并时会起到什么作用。3.如何解决合并案件中经常出现的竞争政策与产业政策的冲突。这里介绍德国的做法。4.小的发展中国家的企业合并控制。欧洲委员会在其2001年11月的绿皮书中提出了控制企业合并的相关标准以及效率在评价企业合并中的作用问题，随后欧洲就在这些方面展开了一场热烈的讨论。本文简要地总结和评论一下这次讨论的主要观点。

　　一、合并控制的相关标准：市场支配地位与严重损害竞争

　　《欧共体企业合并控制条例》的第2条规定了市场支配地位的标准。绿皮书把这个标准与其他国家的法律制度，特别是美国法中经常使用的严重损害竞争的标准进行了比较，并且从程序和实体两方面对这些标准的合理性进行了重新评价。

　　从程序的角度讲，主张对这些标准进行重新评价的主要原因是，使《欧共体企业合并控制条例》的评价标准与其他主要法律制度特别是美国、加拿大、澳大利亚等国家采用的“严重损害竞争”的标准相协调。人们倾向于在企业合并控制方面建立一个全球统一的评价标准，这样有利于从事企业合并交易的当事人对可能出现的竞争问题进行全球性的评估，从而避免现在这种根据不同法律规定进行评价的情况。此外，这也为不同法律制度的竞争机构之间建立有效的合作打下了一个良好的基础。另一方面，一般标准的制定都是注重于标准在实际中的运用，而不是标准本身，因此，标准的统一化不但可以推动各国竞争主管机关和法院在执法活动中的统一标准，而且也会促进竞争法的研究以及竞争模式的发展。

　　从实体法的角度讲，我们知道，一方面，这两种标准有很大的相似性。例如，它们都涉及到调查相关市场的范围，可能的集中对市场竞争的影响，以及合并后的企业可能出现何种限制竞争的问题等等。另一方面，尽管现行的法定标准不同，但是从欧洲委员会和采用“严重损害竞争”标准的司法机关所处理的大部分案例可以看出，这两种合并分析法在相当程度上是一致的。

　　特别是现在有人认为，“严重损害竞争”的标准较其他标准更为合适，因为这个标准考虑了经济因素，从而可以避免“市场支配地位”标准的过于僵硬的做法。而且，支配地位标准被认为是过于重视静态结构的因素，例如企业的规模或行业的集中度，而没有充分考虑动态的或行为的因素。有人指出，尽管“市场支配地位的标准”已经成功地运用于一些涉及联合效应的案件，但是，“严重损害竞争”的标准仍然是这些案件所需的最恰当的分析方法。

　　总的来说，大多数人认为，因为“严重损害竞争”的标准采用了经济学以及产业组织研究中较为复杂的微观经济的理论、工具和模型等分析方法，注重效果分析，从而更具有灵活性。

　　然而，德国普遍反对将“市场支配地位”的标准转变为“严重损害竞争”的标准。特别是德国的垄断委员会、联邦卡特尔局以及学者们认为，由于这两种标准原则上无实质性的区别，因此，将禁止合并的“市场支配地位标准”转为“严重损害竞争的标准”缺乏令人信服的理由。

　　这两种标准最终追求的是同一目的，即防止人们不期望的市场力量的出现。这一点可从联邦卡特尔局2001年的卡特尔法工作小组会议所做的分析得出。例如，关于“严重损害竞争”的定义，美国和澳大利亚的合并指南均提出“市场力”这一概念，这一概念进而又被定义为“从事不同于有效竞争条件下所可能从事的行为”。这就表明，“严重损害竞争”的标准与欧共体企业合并控制条例关于“市场支配地位”的定义所通常使用的“不被竞争充分控制的一类行为”的含义完全相同。同样，这两种标准在实体法方面也没有区别，因为它们都是对集中后的行为做动态的、灵活的和有效的分析。

　　除了上述观点，还应提到的另一个论点是，“严重损害竞争”的标准尽管更灵活，但却是一个更为不确定的标准，从而会导致合并控制的门槛过低，在评价合并案时欧共体委员会有着一个大得不能使人接受的自由裁量权。

　　另外一个重要问题是，将合并控制标准变为“严重损害竞争”，也会给实务工作带来严重的不便，这不仅是对企业和法律工作者而言，而且还包括欧共体委员会和欧洲法院。因为这个转变至少在开始会产生解释新标准时的不确定性和不可预见性。此外，还应考虑的是，欧洲和德国现在已有相当多的判例法，它们是欧共体委员会和欧洲法院在过去十几年适用《欧共体企