非法股份回购的类型

　　为了保护公司、股东及债权人的合法权益，防止内幕交易及操纵市场行为的发生，各国公司法均通过明确合法的取得理由及程序等方式，规范公司取得自己股份的行为。但由于从公司特别是从控股股东及公司经营者自身的角度出发，在必要的时候回购本公司股份可以维护其在公司中的支配权，并可以从中获得巨大的利益，因此在这种情况下，公司经营者往往会采取各种手段以促成股份回购目标的实现，有时甚至不惜违反法律对股份回购行为的限制。结合国内外法律对股份回购行为的规定，可将违法的股份回购行为的类型作如下划分：

　　第一，未经股东会决议或股东会决议有瑕疵时的股份回购行为。依照《公司法》的规定，公司减资以及合并属于股东大会的特别决议事项。因此，因减资及合并的事由回购本公司股份必须履行股东会特别决议这一法定程序。当公司在实施股份回购行为之前没有得到股东会承认，或者股东大会决议有瑕疵时，该行为属于违法的股份回购行为。此外，依照《日本商法典》的规定，基于向董事、使用人转让以及作为股东应分盈余而消除之目的回购本公司股份，如果没有履行必要的股东会决议程序，该行为违法。

　　第二，违反取得方式的股份回购行为。《公司法》对公司取得自己股份的方式并没有具体规定，但根据证监会1997 年颁布的《上市公司章程指引》第25 条的规定，我国上市公司只能采取向全体股东按照相同比例发出回购要约、通过公开交易以及法律、行政法规规定和国务院证券主管部门批准的其他方式实施股份回购。另外，《到境外上市公司章程必备条款》中还规定了一种以股东大会承认为前提的协议收购方式。而对于非上市公司来说，一般只能采取协议收购的方式。但是无论哪一类公司，哪一种收购方式，都必须遵循股东平等的原则。特别是协议收购，由于其本身透明度不够，很容易成为不法者利用的工具。因此为确保股东的权益免受侵害，应严格履行股东大会决议的程序，并将回购条件公之于众。在股份回购行为中，如果公司违反上述规定，所采用的方式如果违背了股东平等原则，应认定其为违法的回购行为。

　　第三，违反合法事由的股份回购行为。如上所述，依照我国《公司法》的规定，公司只有在减资以及和持有本公司股份的公司合并时，才可以取得本公司的股份。这就使得股份公司无法通过柔性的手段(除非按法定程序降低资本金) 收缩公司的资本规模，导致目前国内许多上市公司在增资配股后由于原定投资项目发生变化，没有收缩的退路，而只有将囤积的资金转向高风险的项目。并且《公司法》的这一限制，事实上也限制不了公司的证券投资行为。公司只要有多余的现金，即可通过二级市场购买证券作为短期投资。从公司短期投资行为看，不能排除公司为使资本收益的最大化或取得红利而购买本公司的股票，这也是一个回购行为。由此可见，在满足一定条件下取得并持有本公司的股份，以及为了对本公司经营管理人员、职工进行激励而实施的股份回购行为，虽然并不完全符合公司法的精神，也不宜严格地认定为非法的股份回购行为。

　　第四，违反取得财源限制的股份回购行为。公司基于合法的取得事由回购本公司已发行的股份，往往需要大量的资金支持。依照国外的通常做法，该项资金应来源于公司非保留的和无限制的资本盈余或营业盈余。由于我国《公司法》只承认减资和合并两种情况下的股份回购，而在这两种情况下公司取得本公司股份的财源可以不受可分配盈余所限。但是需要指出的是，由于现行公司法对股份回购的合法事由规定得过于严格，除减资和合并外增加股份回购的合法事由已成为大势所趋。届时，违反财源限制的股份回