股权分置改革与并购活动和并购法

　　(一)资本市场股权分置的问题和并购法的体系

　　20世纪70年代末的改革开放是我国政策的一个转折点，由此开始中国逐渐的进入了市场经济的改革过程中，这也成了中国法制建设和实施的最大环境。市场经济要求自由、平等的商品流通，我们既然选择了市场经济，就必须允许商品的自由交易、流通，实行市场定价来配置资源，采取与市场经济配套的制度，于是公司制度也相应的逐步建立起来。同时，由于公司股份有分散与流动的特性，只有让股份流通起来才可以更好的配置资源，才能够更有效的筹集到企业发展所需要的资金，所以国家逐步开始借鉴国外经验来建立相关的股份转让制度和设施。一个标志性的事件就是，上海证券交易所于1990年11月26日成立，同年12月19日开业，这象征着中国市场经济的改革进入了一个新的层面。

　　但是，由于我国改革前多年不仅采取计划经济手段配置资源，而且为了维持我国社会主义经济的性质，在经济成分上还是公有制占主体，国有经济占主导，所以大家在当时对于国有股份是否可以按照市场机制进行流通有着不同的认识，并且当时很多人认为，如果国有股份能够按市场机制进行流通的话就会使国有资产流失，危害到国有经济的主导地位;基于中国的特殊国情，为了既能够保持国有股份的控制地位又能够获得资本市场融资和优化资源配置，于是划分了不同的股份，分为国家股、法人股与社会公众股，并且规定了不同的行使方式，即国家股和法人股暂时不允许上市流通的，如果转让只能采取协议的方式，并且如果涉及国有股转让还需要得到有关部门的审批。试图用这个政策来控制国有股的转让以保持国家对经济的控制。

　　但是，这个暂时性的政策与市场经济中产生的股份公司和证券交易机制的性质是不相容的，如果按照市场经济原则，股份在交易场所是应该自由流通的，除了技术性的安排，每份股份应该是平等的、可流通的，只有这样才可以实现市场优化配置资源的目的，但如果只允许社会公众股自由流通，而对国有股和法人股的流通进行限制，这就人为的割裂了资本市场运行的机制，造成了股份事实上的不平等，也就扭曲了资本市场的作用。

　　以上的政策同时也是我们制定法律所基于的环境，但由于这些政策是暂时性的，所以在法律中并没有体现出来，甚至法律的规定与实际的情况是相反的，如《公司法》并没有规定股份的不同，相反的是它规定了股份的发行实行公平、公正的原则。但是，就是这个没有被法律规定的暂时性政策却实际上形成了一系列潜在的制度规则，大大影响了资本市场的功能。这种由于股份不同所造成的资本市场的分裂对资本市场危害巨大，经济学家吴晓求把它们归结为八大危害，其中对于资本市场并购活动的影响是颇为严重的，甚至使得国家颁布的资本市场并购的法规体系的作用难以发挥。

　　在这里我们有必要归总一下有关资本市场并购的法律规范体系。在中国，并购往往是企业兼并和企业收购的统称，资本市场并购则特别是指在我国资本市场上发生的并购活动，涉及到的主要法律规范有：1993年4月22日，以国务院令方式颁布并实施的《股票发行与交易管理暂行条例》，其中第四章以专章的形式规定了上市公司的收购;2002年9月28日，中国证监会制定并发布了《上市公司收购管理办法》，与之配套制定并同时发布的还有《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》以及五个配套文件;2005年10月27日，第十届全国人民代表大会常务委员会修订通过的《中华人民共和国证券法》，其对于上市公司收购问题的规定主要体现在第四章。这些法规是我国资本市场