对抗性反收购策略在我国现行法的可行性及立法原则分析

　　(一)对抗性反收购策略在我国现行法的可行性

　　1. 新股发行策略的可行性

　　如前所述，新股发行的对象，一是原有股东，二是原有股东以外的其他主体。如果不赋予原有股东新股认购优先权，则原股东基于其所持有的股份占公司总股份一定比例而对公司在共益权和自益权方面所享有的比例性利益就会受到影响，从而因原有股东在公司原有股本总额中所占的持股比例被稀释，使原有股东对公司的控制力遭到削弱。因此，为了保障原有股东的比例性利益，各国公司法均对股东新股认购的优先权予以承认，其深层根源在于全面维持公司既定的利益分配格局。如果原股东在新股发行时不能行使新股认购优先权，则意味着原股东依据其持股比例确定的利益分配格局被打破，这使得原股东既定的利益分配份额受损，使得原股东出资创造的价值量及其相关的利益中至少有一部分被新股认购人所获取。但是向特定主体发行新股与股东新股认购优先权是存在着冲突的，绝对地承认股东的新股认购优先权也会产生一些弊端，特别是阻碍了公司资本配置的灵活性与及时性。为此，当今许多国家公司法虽然一般都承认股东新股认购优先权，原则上对股东新股认购优先权予以保护，但是为了公司资本配置利益格局调整的灵活性，又在特定的条件和情形下，允许排除股东新股认购优先权。也就是说，许多国家公司法并不把股东新股认购优先权作为一种绝对的不可限制或排除的权利，不把股东新股认购优先权视为股东的固有权。各国公司法对新股认购优先权的规定，都力图解决公司、股东、管理层之间的利益平衡协调问题。一方面要处理好原有股东比例性利益和公司资本配置的灵活性之间的矛盾;另一方面防止董事会和大股东滥用新股的分配自由而非法损害原有股东的比例性利益。

　　我国《公司法》对公司发行新股的规范，受到发行时间、前次募股完成情况、公司经营业绩情况、信息披露情况、盈利前景等条件的严格约束。另外，还对新股发行的程序作了严格的规定：公司发行新股，应由股东大会就拟发行的新股种类及数额、新股发行价格、新股发行的起止日期和向原股东发行新股的种类及数额作出决议;然后由董事会向国务院授权的部门或者省级人民政府申请批准。属于向社会公开募股的，还须经国务院证券管理部门批准。我国《公司法》并未否定股东新股认购优先权，同时也未规定原股东按其持股比例享有新股认购优先权。因此，章程中可以赋予、限制或排除股东新股认购优先权，也可以由股东大会作出决议赋予、限制或排除股东新股认购优先权。可以看出我国《公司法》也注意到公司资本配置灵活性的需要，未将股东新股认购优先权作为股东的固有权，所以，我国允许股东大会作出决议限制或排除股东的新股认购优先权。限制或排除股东的新股认购优先权，实质上是承认股东大会在新股发行时具有分配股份的自由。需要指出的是，自由是不能滥用的，排除原股东新股认购优先权的行为必须公正合理，必须出于正当的目的，在股东大会作出决议的过程中，大股东不得滥用其表决权损害小股东的利益。由此可见，依据我国《公司法》，在遵守新股发行严格的条件约束和程序规范的前提下，公司可以依法对特定的主体发行新股，作为反收购的措施。

　　2. 股份回购策略的可行性

　　鉴于股份回购行为的利与弊，为了防止公司法定资本的减少，并防止公司操纵其股票的交易、扰乱证券市场秩序，我国《公司法》第143条规定：“公司不得收购本公司股份，但为减少公司资本或者与持有本公司股份的其他公司合并时除外。公司收购本公司的股份，必须履行以下程序