曾经有一个传说，世界上最奢侈的是两种人：一种是阿拉伯国家的王子；一种是中国国企的老总，为什么会出现这种情况？抛开传闻，90年代以来，国有企业法定代表人贪污、受贿、侵占公司财产大案频频发生，引人关注[2]，其原因何在？　　倘若我们追根究底，势必涉及到许多根本的制度，其中许多制度是目前所无法改变的。因此，本文试图在制度允许的范围内为此种情况的发生作出自己的解释，并试图在此解释的基础上给出自己所设想的解决途径。　　

本文思路如下：　　

（一）法定代表人制度-传统企业业务经营权归属制度-之由来与影响；　　

（二）业务经营权分离之可能性与必要性及世界各国业务经营权归属之不同模式；　　

（三）我国业务经营权归属制度现状与改善；　　此外本文公司虽指广义之公司，但因股份有限公司之特殊性，故多以其为代表。　　

一、法定代表人制度－由来及影响　　法定代表人，系有中国特色的制度之一，首见于1982之《民事诉讼法（试行）》，应以代指代表机关、团体等无生命之组织参加诉讼之诉讼代表人。可以说在实体法对法人制度未作出规定之前，程序法避免使用“法人”、“法人代表”之类的术语是恰如其分的[3].　　但是，在1986年制定的《民法通则》之中，在承认了法人制度的情况下，仍继续延用这一术语，则未免有欠考虑。此后，有关“法定代表人”的条款遍布法律法规，形成一个不断增生的群体[4].与此相适应的则是法定代表人权力的不断膨胀，从《民法通则》上的对外代表权，到最终的业务经营权，从而使法定代表人成为公司中集财务大权于一身的利维坦。　　这种情况的出现，是和国企改革的思路分不开的。在改革开放之前，在高度集中的计划经济体制下，国有企业仅仅是国家这个大工内的一个子部门，其决策权为行政部门所掌握[5]，而国有企业效益不佳则被归咎于这种集权。于是，80年代以来，“扩大企业经营自主权”被当权者认为是国有企业改革的唯一出路[6]，从“放权让利”到“承包制”，到“股份制”，以及1993年以来进行的“公司制”改革，各项改革无不以扩大企业经营自主权为核心[7].思路是正确的，但令人遗憾的是，由于改革缺乏整体的设计和规划，导致在扩大企业自主权的同时，未能采取有效的控权措施（或根本未采取），加上国企本身在控权方面所固有的难度[8]，导致在实践中法定代表人制度和厂长经理负责制相结合，以个人权力代替了法人机关应有的职能，集权于一身而缺乏必要的监督与制约。　　法定代表人制度的形成和发展，为国企改革带来了许多理论和实践上的难题。理论上，法律的规定混淆了“法定代表人”和“法人代表”之间的区别，而实体法和诉讼法规定的不一致更徒添人们理解的难度[9].在实践中，由于国企法定代表人掌握了巨大的权力，一方面，由于改革开放的特殊时代背景，使得国企中出现这样一种情况“事实上，当今中国，在大多数表现良好的国有企业里，依靠的往往是某个雄才大略的公司领袖，这些领袖们把自己的DNA烙在公司的每一个角落，企业随其领袖的正确而兴盛，当然也随其领袖的错误而衰落”[10].另一方面，由于缺乏制约，现行制度为企业法定代表人贪污、受贿、侵吞公司财产提供了丰沃的土壤，90年代发生的一系列关于此类的大案要案决非偶然，而是有其必然性的[11].　　由此可见，法定代表人制度确是一个有中国特色的制度，但此一特色乃是一有似于人之“红鼻头”之类的特色[12]，不仅有碍观瞻，且不利于整个企业制度的健康发展，故须用手术除之，然手术如何进行？简言之，两个字-分权，兹细析之。　　

二、业务经营权分立之可能性及必要性　　公司法的基本精神在于以法律的形式塑造公司的法律人格，并在公司所有与公司经营分离的前提下，以完善的公司治理结构实现其法律人格。公司法此一基本精神的实现，有赖于其对公司权力的合理配置。而公司的权力，有以下两个不同层次的划分。　　

    首先，按三权分立模式，人们习惯上将公司权力分为重大问题决策权、业务经营权以及业务监督权，并使之分别归属于股东会、董事会和（英美法系国家中，公司不设监事会，其职权由外部董事或审计员承担），从而初步实现了公司权力分离与制衡。　　

    其次，在以上三种权力内部，根据其不同权能，人们对其再行细分。　　晚近以来，由于董事会中心主义之形成，董事会权力得到极大加强[13].如美国示范公司法规定“所有公司权力应由董事会行使或在它的许可下行使，公司的业务和事务也应在它的指导下进行经营管理，但上述一切均应受中写明的限制的约束”（§8/01/b）；而德国股份公司法则规定“董事会本身负责领导公司”（76条）、“董事会在法院内代表公司”（78条）；其它如日本公司法第260条、法国商事公司法第198条均有类似规定。[14]在此背景下，将董事会权力再行细分，并将其赋予不同的部门以达到互相制约的效果，便显得尤为重要。其原因如下，在董事会中心主义之背景下，经营层掌握着公司财产，但他们有自身的利益，在其代人理财过程中，可能会出现自身利益和公司利益不一致的情况，此时，经营层为追求自身利益最大化，可能不顾公司利益行事，而权力的集中则使这种情况易于发生，为减少这种代理成本，有必要在经营层内部进行分权，使其互相制约，从而使公司利益最大化[15].　　此公司业务经营权分立之必要性一也！　　

    在现行公司中，董事会系以会议方式行使其权力。这种会议制度，用于行使业务经营权的不同权能，其效果是不一样的。将其用于行使经营决策权则能发挥其优点，此即⑴集体讨论和判断，⑵对过分集权的限制，⑶协调各个部门的活动，⑷信息的传递和分享，⑸增进对参与者的激励。但当其适用于具体的业务执行时，则有其巨大的局限性，即⑴花费较多金钱和时间，⑵可能造成优柔寡断，⑶责任分散化，可能无具体个人负责。[16]因此， 有必要将业务经营权再行划分，并根据其行使方式的不同，分别赋予不同的行使者，以科学的分工来取得更大的执行效益。　　

    此公司业务经营权分立之必要性二也！　　

    业务经营权是一个广义的概念，它包括四种权能：经营决策、业务执行、对外代表公司以及业务执行监督。此四种权能，无论内涵外延还是行使方式，均有其自身特点：⑴经营决策，即决定公司治理中基本的、最高的方针，这些方针具有一般的抽象的长期的性质，如决定公司的经营方针和投资方案、制订公司的预算决算方案、制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案等，又称经营意思决定；⑵业务执行（狭义），即在具体的经营管理中，将董事会的决议付诸实施，从而实现其预期目标，如具体实施各项经营决策、申办新股发行手续、申请批准发行等；⑶对外代表公司，即在对外交往中代表公司，代表机关的行为视为公司的行为，如由董事长或执行董事或其他人为公司法人代表；⑷业务执行监督，即对董事经理等业务执行者执行业务进行监督，如董事长负责监督董事会决议的执行情况。在此四项权能的具体行使方面，经营决策权适合于集体行使，业务执行则适合于专家行使，而对外代表及业务执行监督对两种不同行使方式均适合。[17]正是这些区别，使业务经营权的分立成为可能，从而可以根据不同的权能将广义上业务经营权进行细分。　　此即业务经营权分立之可能性也！