四、公司担保行为的法律限制

各国有关公司的对外担保行为的法律规定也存在着限制主义和放任主义两种立法例。限制主义认为，公司的财产事关股东、公司管理层、债权人以及国家利益，不能任由公司股东或董事摆布，况且以公司的财产对外担保，会给公司带来较大的风险，但公司在经营中出于业务或融资的需要，又不免担保行为的发生，因此，既不能禁止公司的对外担保行为，又要予以适当的限制。这种限制又体现在公司的担保行为通常须同时满足以下两个条件：一是禁止公司向股东、董事（包括法人董事）、经理或者他们的亲友提供担保；二是公司向他人提供担保时，必须要取得公司股东会或者董事会的同意。采放任主义的国家主要是美国等市场体制比较为健全的发达国家，美国《示范公司法修正本》及许多州的公司法都不限制公司的对外担保行为。

就我国而言，公司法实际上采用了公司担保行为的限制主义。1993年《公司法》第60条第3款规定：“公司董事、经理不得以公司的资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”但在适用该条款时，通常存在着两个需要进一步明确的问题：一是公司对外提供担保是只能经过股东会的同意？还是即可以经过股东会的同意也可经过董事会的同意？对此，2005年颁布的公司法第16条作了明确的规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总数及单项投资或担保数额有限制规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该表决由出席股东会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”根据该条，公司对外提供担保行为属于一种影响较大的财产负担行为，它关涉公司上的各个利益主体，属于公司的重大决策行为，出于对全体股东（尤其是中小股东）和债权人利益的考虑，应当由公司的权利机关股东会决定。1董事会只有在股东会授权或者公司章程有规定时才能行使这一职权。

值得注意的是，当公司对外担保的对象属于公司股东或者实际控制人时，新公司法规定，只能由股东会或股东大通过决议的方式作出，而且利害相关的股东不能行使表决权。应当说，现行公司法的这一规定在公司股东利益和公司经营利益之间实现了立法上的平衡。从立法精神看，公司法限制公司向股东或实际控制人提供担保主要是出于对中小股东和债权人利益的保护，防止公司财产操纵于某些大股东之手而损害公司或其他股东的利益。但如果业务上需要为公司外的某个自然人提供担保，而该担保行为又不违反公司利益时，法律没有必要加以禁止。
 

2江平、方流芳：《新编公司法教程》，法律出版社2003年第二版，第65页。

 
3《马克思恩格斯选集》（中文版）第2卷，第82页。
 
4 台湾学者曾世雄认为，组织体之具有权利能力者，原可径以社团组织体、财团组织体或其他名称称之，以与自然人截然有别，可惜民法制定之初不作此图，以致陷入传统泥沼，导致对于组织体之所以具有权利能力之因由，多种学说并立，受到“有权利能力者非人末属”之潜意识之支配。曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第90页。
 
1张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第28页。
 

2参见美国《示范公司修正本》第3章第2节第2条。
 

3我国《民法通则》第42条规定：“企业法人应当在核准登记的范围内从事经营“；1987年最高人民法院“关于审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法若干问题的解答”的第4条规定：“超越经营范围和经营方式所签订的合同，应认定为无效合同“；我国《公司法》第11条第2、3款规定：”公司的经营范围由公司的章程规定，并依法登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，应当依法经过批准。公司应当在经营范围内从事经营活动。公司依照法定程序修改公司章程并经公司登记机关变更登记，可以变更其经营范围“；我国《公司登记管理条例》第71条规定：”公司超出核准登记的经营范围从事经营活动的，由公司登记机关责令改正，并可处以1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照“。
 
1 1993年全国经济审判工作会议纪要指出，司法审判中，不应将法人超越经营范围签订的合同一律认定为无效，而应区别对待

2毛亚敏：《公司法比较研究》，中国法制出版社2001年版，第31页。

1江平、方流芳：《新编公司法教程》，法律出版社2003年第二版，第67页。