摘　要：传统理论主张行为能力欠缺者不能充任公司发起人，是一个普遍的误解。无论是从民法视野，还是从法解释、比较法、立法背景等角度分析，都不能简单地否定行为能力欠缺者的公司发起人资格。我国《》应明确规定行为能力欠缺者可以自己名义设立公司，并应吸收德国法院判例经验对行为能力欠缺者设立公司的活动予以适当规制。在商法领域，应当树立“行为自治”的理念，由商事主体在市场竞争中对商业风险自主进行识别、判断，并自负其责，法律只需为这一判断过程构建辅助机制。

　　关键词：行为能力欠缺者;发起人;设立;公司;能力;资格

　　公司发起人，①是指参与公司设立活动，认缴出资(股份)，并在上签字盖章、承担相应法律责任的人。②在我国，《公司法》对行为能力欠缺者能否充任公司发起人并无明确规定，流行的法学观念认为：公司发起人必须是完全行为能力人，无行为能力或者限制行为能力人不能充任公司发起人。还有学者建议在公司法修订过程中将该主张“法条化”。即修改《公司法》时，应明确规定“无行为能力和限制行为能力人，不得为公司的设立人”[1].考察上述主张的理由，盖因公司发起人要承担公司筹办事务，非完全行为能力人不能为之。[2]在公司登记实践中，工商行政管理部门也基本秉持该类观点。○3但在我看来，否定行为能力欠缺者充任公司发起人之资格，并无充分的法学理由。

　　本文拟从民法视野、法解释学、比较法以及立法背景等角度论证行为能力欠缺者充任公司发起人之可行性，并对传统理论予以检讨。因行为能力欠缺者的发起人资格在自然人中表现突出，故下文的讨论将以自然人为中心展开。鉴于《公司法》正在紧张进行，讨论将附带提及对《公司法》(修订草案)的态度，权做实现解释论正当性的一个辅助理由。

　　一、行为能力欠缺者“欠缺什么”?

　　行为能力欠缺者与完全行为能力者的区别在于行为能力是否不健全，行为能力欠缺者属于行为能力不健全者，其能否参与公司设立，取决于其所欠缺的行为能力是否以及在多大程度上影响到公司的设立?因此，我们必须思考行为能力欠缺者到底“欠缺的是什么?”以及该种“欠缺”是否会对其参与公司设立构成阻挠?

　　行为能力制度的创设，系依“自由意志”的哲学根基。按“自由意志论”，行为依托于意思，故法律行为的成立，依托当事人的意思表示，当事人在其权利范围内亦有自由决定权。惟基于当事人真实意思的法律行为，才能赋予其法律上之力。故“此种意思之决定，常要求以最低限度之理智作为基础;凡不合情理之法律行为或行为出于精神错乱者，法律自可不予承认。盖凡意思能力不充分、不健全之状态，对于社会交易影响甚大，法律必须予以严格限制。”[3]可见，行为能力制度旨在向外宣示行为人“意思能力的健全度”，而意思能力通常根据“生理状态”来判断——如年龄、智力状况等等。由此，法律构建行为能力欠缺者的两条通用路标为“年龄和精神状态”。未达一定年龄的自然人通常被视为行为能力欠缺者，一定程度的“精神耗弱者”也可被设定为行为能力欠缺者。通过标榜行为能力而进行的“宣示”潜隐两大功能：其一，提醒社会关照行为能力欠缺者的特别保护，防止对其利益造成不当损害;其二，提醒交易对方谨慎交易，防止影响交易安全。综上，行为能力欠缺者严格来说只是“意思能力欠缺”，即无法独立自主地形成其自身意思，而并非不能形成其意思。各国民法为辅助行为能力欠缺者形成意思，多设“监护人”或“代理人”制度，令监护人或代理人参与行为能力欠缺者的意思形成过程，补其意思能力之不足。

　　因此，行为能力欠缺者与行为能力完全者的差异不在于权利能力，而在于行为能力。也即，行为能力欠缺者可能不欠缺权利能力，难怪《民法通则》第10条会如此规定：“公民的权利能力一律平等。”由于权利能力乃以自己名义享有权利、承担义务的资格。故行为能力有欠缺的自然人，仍可以自己的名义享有权利和承担义务，只是因其行为能力有欠缺，不能以自己行为亲自去享有权利和承担义务，并非以自己名义享有权利、承担义务的资格本身受到限制。也即，无论是完全行为能力的自然人，还是行为能力有欠缺的自然人，其权利能力都是平等的，○4其以自己名义享有权利、承担义务的资格和范围都是平等的。○5因此，只要是完全行为能力人可以进入活动的领域，行为能力有欠缺的人亦可以自己名义进入，只是其进入方式与完全行为能力人略有区别——行为能力有欠缺的自然人必须借助代理制度，依靠代理人的“手和脚”，以自己名义、代理人的行为来从事特定活动，并承担该活动产生的法律后果。这是民法当中几未受到质疑的经典法则。通说认为，公司设立行为之性质主要为民事法律行为。[4]故，若《公司法》对其无特别规定，应可适用《民法通则》有关民事法律行为的规定进行解释。因此，行为能力有欠缺者自然可以借助其代理人参与公司设立，一概否定行为能力有欠缺的自然人以自己名义设立公司的资格，显然并不符合民法的基本原理，是未经严密论证而得出的结论。

　　二、法解释学如何提供支撑?

　　从法解释学的角度来说，对于法无明文规定的私法权利，在普通私法中盛行着一条基本的解释规则：法不禁止即自由。《公司法》属于特别私法，○6由于其调整对象关涉交易安全等此类带有“公因素”的现象，对于其未予规制的事项不能一律采用“不禁止即自由”的解释规则。同理，《公司法》对行为能力欠缺者的发起人资格未作明确规定，不能简单推断为其具有发起人资格，当然，也并不意味着立法者对其发起人资格均持否定态度。任何规则都是不断地被解释着，并且在解释中不断生成新的规则，充实着旧有规则。因此，正确的立场应当是：其一，基于解释学的方法，分析行为能力欠缺者充任公司发起人的资格能否被解释推理?这是一种规范解释层面的判断;其二，基于制度的社会效应，考察行为能力欠缺者充任公司发起人将引发那些问题，由此再来判断许可其作为公司发起人是否背离公司设立制度的目的和功能。这可被视为一种价值解释层面的判断。

　　(一)规范比较和权利发现：举重以明轻