在德国，限制行为能力人参与商法上的人合公司(如家庭公司)的现象较为常见。在许多情形下，父母要求其未成年子女担负无限责任的股东或者负担有限责任的两合公司的股东。尽管这些行为可能会面临私法上的障碍，但德国法院的判例消除了这些障碍。这些障碍主要集中在三方面：

　　其一，父母能否代理其子女订立公司合同?回答这一问题，应考察德国《民法典》的两类相关条款：(1)第181条，禁止代理人以被代理人名义与自己订立合同; ○11(2)第1795条第1款第1句和第1629条第2款第1句，禁止监护人代理被监护人从事以监护人配偶或直系亲属为一方、以被监护人为另一方的法律行为。○12在代理子女订立公司合同时，若父母已经或将成为同一公司的股东，则该代理行为可能违反(1);若父母仅一方参与该公司，则该代理行为可能违反 (2)。对此，德国法院在新近的司法判例中指出：如果以赠与方式接纳未成年子女加入公司，只会给其带来法律上的利益，不应视为违法。[14]此时，也可根据《民法典》第107条的规定，○13由未成年子女自己签订公司合同。但学者强调，此种情况只能出现在未成年子女作为两合公司有限责任股东加入公司，且父母将其待缴纳出资全额赠与给子女的情形。非此情形，可能令未成年子女承担个人责任，则构成法律上的不利益，不能适用上述判例规则。德国法院的上述态度实际上潜含了两种法思想：第一，民法思想，即弱者保护原则，根据这一原则，对于被代理人的无法律上不利益的行为，代理人的代理权和被代理人的独立行为权不受限制;第二，公司法思想，即只要解决了出资能力，行为能力欠缺者可以成为公司发起人。在前述判例中，允许未成年人以受赠人身份成为公司发起人实际上是解决了公司法要求发起人具备适当的出资能力的问题。

　　其二，父母代理未成年人签订公司合同是否须经监护法院同意?德国第《民法典》1822条第3 项和第1643条第1款规定：监护人“为了经营某项营业活动而订立的”公司合同，必须征得监护法院的同意。但当未成年人担任两合公司股东时，并无经营某项营业的事务执行权和代表权，签订此类合同，是否须经监护法院同意则不无疑问。对此，德国联邦最高法院的一项判例认为，订立此类公司合同仍须征得监护法院同意。[15]并且，联邦宪法法院还在其有关判例中指出：父母不得依据其代理权为其未成年子女设定无限制的义务，这是其未成年子女的一般人格权的要求。 [16]根据上述司法判例可知，父母代理未成年子女从事商行为(含公司设立行为)时，要么不得使其承担过重的义务，要么须征得监护法院的同意。○14前者为实体上的要求，后者为程序上的要求。判断未成年人是否承担了过重的义务主要有两项标准：第一，该行为是否使未成年人纯获利益?第二，在未成年人因继承而加入公司的情形下，其加入公司后所承担的义务是否超出其继承份额?

　　其三，成为公司成员的子女是否必须设置长期保佐人帮助其行使有关公司成员的权利?在未成年人加入公司的情形，如由其父母行使代理权，则可能违反德国《民法典》第181条的规定，故是否需要设置保佐人不无疑问。但联邦最高法院的一项判决对此作了否定的回答，法院认为，在公司日常事务执行方面，父母和子女的利益通常是一致的，不存在第181条所担心的利益冲突现象，因此，通常无需为未成年人设定长期保佐人。[17]

　　综上所述，在德国，行为能力欠缺者借助其法定代理人参与公司(尤其是人合公司)设立活动是十分常见的现象，并且，德国法院还在其司法实践中，运用法官解释权为行为能力欠缺者参与公司设立活动扫清了民法上的障碍。笔者认为，潜藏于这些司法活动背后的价值理念是优先保护行为能力欠缺者的利益和促进商事交易自由化的原则。正是考虑这一背景，德国法院一方面允许行为能力欠缺者在特定条件下从事(或借助代理人从事)公司设立行为;另一方面又从实体和程序方面对此种公司设立行为进行规制。从而平衡可能存在冲突的几种特定法益。

　　(二)否定主义立法例：比利时、葡萄牙、美国和我国台湾地区

　　在比利时、葡萄牙等国的法律中，规定未成年人无商事行为能力。由此，自然否定了其成为公司发起人的可能性。美国的有些州和我国台湾地区“公司法”对发起人亦有行为能力方面的限制，行为能力欠缺者不能充任某些公司的发起人。例如，美国有些州规定：发起人应为成年人与有订约能力者。[18]我国台湾地区“公司法”第128条第2项也规定：无行为能力人或限制行为能力人不得为股份公司发起人。但在解读该项规定时，应当注意，台湾地区“公司法”禁止行为能力欠缺者充任股份公司发起人，主要在于其鼓励股份公司非家族化的立法政策，而非行为能力欠缺者本身行为能力受限的事实。台湾地区“公司法”的立法者认为，若许可行为能力欠缺者设立公司，则其势必借助法定代理人之力完成公司设立活动，由此极易形成家族式股份公司，不利于吸纳社会游资，扩展公司规模。这一立法意旨可从两方面证明：

　　其一，从立法角度观察，台湾地区“民法”并不禁止限制行为能力者从事营业性活动。如该法第85条第1项规定：法定代理人允许限制行为能力人独立营业者，限制行为能力人关于其营业，有行为能力。公司设立属于一种特定的营业活动，限制行为能力者自可依“民法”第85条第1项为之。显然，禁止行为能力欠缺者充任公司发起人不完全是因其行为能力受限的事实。

　　其二，从学者的解释来看，避免股份公司家族化是禁止行为能力欠缺者充任公司发起人的主要立法理由。正如杨建华教授所言：“股份公司之发起人，虽无资格限制，但为避免所谓家族公司，特规定无行为能力人或限制行为能力人不得为发起人。”[19]黄川口先生在解释“公司法”的上述条款时也指出：“其目的端在避免所谓家族公司，以及籍予防止公司滥设，同时发起人责任甚重，非有行为能力者担任，恐难胜任故耳。”[20]根据这些论述，显然避免股份公司家族化是禁止行为能力欠缺者充任公司发起人的主要立法理由。正基于此，对于主要表现为家族公司的有限公司发起人的资格，台湾地区“公司法”未做上述限制。○15

　　(三)折衷主义立法例：荷兰、法国

　　在荷兰，未成年人的商事能力的范围要由法官决定和宣告。[21]可见，并非否定欠缺行为能力者的商事主体资格(包括参与公司设立的资格)，只是给其增加一道安全阀——程序的限制。法国《商法典》第2条(1974年7月5日第74-631号法律)规定：未成年人，即使已解除监护的，不得为商人。显然，对行为能力欠缺者的商人资格进行了明确限制。但如果我们考察该法相关条款，可以发现法国《商法典》并不禁止该等主体在特定情形下成为某类公司有限责任股东。至少在以下三种情形下，行为能力欠缺者是可以充当公司股东的：