【清算组成立文件 】破产清算组法律地位理论的重构

　　针对我国破产清算组立法的重大缺陷，必须对破产清算组法律地位的相关理论进行重构，并提出科学合理的破产清算组法律修正方案。

　　对现有关于破产清算组法律地位的认识

　　1.破产企业代理说 该学说成立的前提，是将破产财产视为权利客体，并将破产财产视归破产企业所有。它主张，破产清算组虽依法由法院选任或指定，但仍不失其代理人地位。破产企业虽对破产财产丧失管理和处分权，但仍是所有权人。公司法将类似于董事会的权利赋予公司清算人，法律要求清算人在行使权力时象董事那样考虑公司股东和债权人的利益。

　　如该说成立，则无法解释以下的问题：第一，如破产清算组是破产企业的代理人，就必须以破产企业的名义从事民事活动，而实践中破产清算组往往又是以自己的名义进行民事活动;第二，如果清算组与破产人的关系是代表与被代理的关系，那么清算组对破产人的行为行使否认权就无法解释;第三，清算组对破产财产的管理、处分和分配，在性质上具有执行的性质，而这种执行的性质显然与代表关系相悖。事实上，清算组独立执行清算事务，它既不代表债权人一方，也不代表债务人一方。清算组的行为一旦损害债权人或者债务人的合法权益，债权人或者债务人则有权请求人民法院予以撤消。

　　2.职务说 该说认为破产程序在法律性质上是全体债权人对破产企业所进行的强制执行程序，可视为国家强制机关对破产企业与破产债权人之间的一种公法关系，因此，破产清算组应视为强制执行机关的公务员，它基于职务而进行破产程序。

　　清算组成员由法院选任，并不都具有所谓的公务员身份，因而不能将清算组同执行机关及其工作人员相提并论。总之，虽然按照现行法律的规定，清算组成员多为政府公务员，但清算组不隶属于政府，其工作也不受政府领导。清算组应当独立行使职权，独立承担责任。

　　3.财团代表说 该学说的显著特点在于它突破了传统理论，将破产财产视为权利客体和属于破产企业所有的框框，将破产财产上升到具有一定人格的聚合体——破产财团的地位。该学说认为，破产财产是具有一定人格的破产财团，作为权利义务的主体，有一定的存在目的——破产清算，故它是一种非法人团体，有独立的人格。

　　有学者支持该说，认为“对于管理人执行职务时加害他人的情形也能直接使破产财团对被害人负侵权行为之债，在学理上不产生代理人无法代理侵权行为的假设。又因破产管理人能解释为破产财团的代表机关，所以，其为法律行为时，法律以代表人地位行使职务外，更得以法定代表人地位执行职务。”

　　我们认为将破产财团视为独立的法律人格的主体，在理论上难以自圆其说。破产财团仅是破产人财产的集合体。该主体如何做出正确的决策?如何委托破产管理人对破产财产进行有效的管理?该学说混淆了主体和客体的关系，将两者进行颠倒，实际上是破产管理人以主体的身份对破产财产的集合体进行管理和处分。同时，以信托制度为基础构建破产管理人制度，不符合我国的国情。

　　4.法定代表人说 有学者认为“破产清算组是依法设立的，不需要进行工商登记的破产企业的法定代表人。”“清算人中的法定代表人和业务执行机关，对内执行清算业务，对外代表清算中公司。”与法定代表人说相似的还有法定必备机关说和清算法人机关说。

　　法定必备机关说。公司解散后，应该转入清算程序，在清算完结前，法人的人格于清算范围内仍然存续，必须待清算完结后，公司的人格方得以终结。台湾学者王仁宏认为，“清算人者，为清算公司之执行清算事务及代表公司之法定必备机关，像股份有限公司解散之后，公司即丧失营业活动能力。因此，公司法规定，董事应退任而代之以清算人，由清算人对内执行清算事务，对外代表公司，故清算人为法定必备之机关。”

　　清算法人机关说。该说与法定必备机关说有类似之处。它认为，企业法人被宣告破产后，完全可以成为一种清算法人，它以破产财产作为其具有法人资格的财产权基础，并在此基础上进行必要的民事活动，国家完全可以通过立法，以破产财产为基础，成立一种清算法人，并赋予清算组为该清算法人的机关资格。

　　我们认为公司清算人并不是公司的机关，因为公司的机关必须是依据严格的法定程序成立，必须记载在公司的章程之中，而清算组被指定或被选任以后无需记载在公司章程中。同时，如果清算组是公司的机关，那么，清算组享有的否认权是对破产企业行使的，自己对自己行使否决权，这在逻辑上难以自圆其说。

　　5.双重地位说 该说认为清算组是法院选任的，协助法院进行清算的执行组织，又是独立的民事主体和诉讼主体，可以独立进行与清算有关的活动，在与破产财产有关的诉讼中，是一方当事人，双重性质和地位是履行职务的客观需要。

　　对此，我们不禁要问：如视清算组为完全独立之主体，与破产人有何联系?如果有联系，这种联系又是何种性质的联系?再次，如果认为清算组是独立的民事主体，那么对其相关的违法行为和失职行为造成的后果，清算组是否应该负责?如果负责，那责任财产从何而来?如果不负责，独立性又如何体现?对于以上的问题，双重地位说并没有做出回答。

　　6.专门独立机关说 清算人既不是政府机构，也不是债权人或债务人的代理人，而是依破产法的规定在破产宣告后成立，负责执行破产财产管理、变价、分配等清算事务的、独立的专门机关。

　　专门的独立机关说似乎更能使清算组公平地维护全体利益关系人的利益，超脱于有关当事人的利益身份而介入破产事务。