近年来,在行政执法领域中,以行政不作为方式出现的违法现象明显增多。与行政作为违法现象相比,行政不作为违法更具有隐蔽性。随着依法行政观念的深入人心,行政不作为已成为政府及民众关注的焦点。人民法院受理的行政诉讼案件中,行政不作为类型的案件也占有相当的比例。我国行政法学界近年来对行政不作为进行了较为深入细致的研究,在司法实务领域,行政不作为则被作为一种案件类型来看待,司法实务界对于此类案件非常重视。因此,无论 是从理论的角度,还是在实务方面来看,对行政不作为的研究都具有十分重要的意义。
一、对行政不作为的界定
行政不作为是与行政作为相对应的,我们认为,行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务,并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。行政机关的权利义务具有特殊性,它的职权和职责是统一的。行政不作为在本质上师行政机关放弃或怠于对公共利益和公共秩序的维护。如有人向工商部门举报市场上的假冒伪劣商品,工商部门却不去查处,民政部门对流浪乞讨人员不履行救助义务等。其后果是直接侵害了公共利益或特定公民的合法权益。所以,行政不作为是一种违法的行为。
(一)明示拒绝行为是否是行政不作为
最高人民法院《关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第27条、56条,首次将行政不作为以专门的法律术语加以规定。查阅现行法律,所谓的“行政不作为”在《行政诉讼法》第十一条第一款的第(四)、(五)、(六)项有所表现。我们将以上条文内容归纳为两种基本形态:一是“拒绝履行”行为,一是“不予答复行为”。对于“不予答复”行为,毫无争议当属行政不作为,而对于“拒绝履行”行为,也就是说,“明示拒绝”行为,是否是行政不作为呢?我们能否以行政不作为的理由起诉呢?我们认为,明示拒绝行为不是行政不作为。理由为:行政行为是实体和程序的统一体。行政实体内容是通过程序来实现的。如果行政主体在程序上是消极不为,那么在实体内容上肯定就是什么也没做,因而,它只能是一种行政不作为。但是,如果行政主体在程序上积极的“为”,那么它反映的实体内容可能是“为”,也可能是“不为”。比如,行政相对人申请领取营业执照,行政机关审查后,认为其符合法定条件而做出了颁发许可证的决定,这当然是一种行政作为;如果认为其不符合法定条件则会做出不予颁发许可证的决定。那么,对于行政机关的这种“不予颁发许可证决定。”的拒绝行为,如果认定为行政不作为,则法院可能会做出行政主体在一定期限内履行职责的判决,这样被告履行职责的结果可能是同样的。这样就会陷入无限的循环往复中。其实,行政机关在拒绝颁发行为明确说明理由或发出书面通知。因此,对作为与不作为的界分,应从行为的外表形式和存在的状态来认定。行政主体在程序方面的一系列行为则是其外在表现形式和存在状态,因而,它应是一种作为行为。在此基础上,对于这种行为的审查只需按行政行为是否合法的五项标准做出裁判即可。归纳以上分析,其结论为:判断是否是行政不作为,应从程序方面着眼,只有行政主体在程序上不为,才能认定为行政不作为;
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