我国外贸代理制：历史·现状·未来

【内容摘要】外贸代理制是我国特有的一个制度，自设立以来在法律上一直无法有效地予以规范。《民法通则》只规定了直接代理，而《关于对外贸易代理制的暂行规定》由于位阶太低无法起到很好的效果，统一《合同法》关于委托合同的有些规定可以适用于外贸代理制，但是无法全面的来合理调整之。随着中国的入世，《对外贸易法》的修订，外贸专营权的取消，外贸代理制遇到了存在与否的困境，笔者结合对现有法律的分析，提出：外贸代理制应该在未来出台的《民法典》代理部分中予以规范，同时作为一种商事代理的方式不应该游离于民商法的规则之外，也无需制定专门的单行法规，应该让外贸代理回复到它作为商事代理行为之一种的本来状态。

【关键词】外贸代理制 间接代理 未公开身份的代理 行纪 委托合同

一、引言

法律是关于人的规则，也是人的创造。代理是人类有规则以来的创造之一，它突破了罗马法时代的传统规则，即“任何人之所为，均是为其自己作为”，是基于扩张主体自治能力而设计的一种特殊法律行为。

代理是主体进行法律行为的第三只手，延展了主体活动的空间和特定性带来的单纯和低效。其产生之始就具有国际性，而有了国家之后的代理被分割为国内代理和国际代理两种。外贸代理在西方其实是一种普通的国际商事代理行为，其制度的设置也一般体现在民商事的规范之中，区别于一般民事代理之处就是其跨国性。市场经济国家对外贸代理权的政府管制很少甚至近乎于无，企业进行商事活动主要有两种，一是自己销售商品或服务，二是代理销售商品或服务。国内的商事交易遵循国内法，而国际的商事交易遵循国际法，至于是否有代理的权利则起源于主体根据其国内法能否取得了商事活动的主体资格，简言之，单独规制外贸代理行为其实是中国的特色。本文试图要分析的就是这一制度产生的源起、运行的效果，法律的规定、理论的基础，以及在不同历史时期的制度变迁和法律改进的表现，最后复归到真正代理制度的法律型构和理论支撑，使外贸代理这一特殊的时代产物回归到它本源的形态。

二、历史：矛盾与冲突（1949－1999）

（一）我国外贸代理制的溯源和演进

历史是理论研究的第一条进路，研究我国的外贸代理制也要由此展开。理论上看我国的外贸是从建国后就开始了，而真正重视是在1984年。这一年，我国开始推行外贸体制改革，出台《关于外贸体制改革的报告》，提出实行外贸代理制，从此开始改革高度集中的外贸统制专营体制。1986年《民法通则》的出台为部分外贸代理行为即直接代理行为提供了法律的支撑，但真正意义中国特色的外贸代理制之形成始于1991年9月29日对外经济贸易部《关于对外贸易代理制的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）的发布。1992年中国进入到社会主义市场经济时期，从这时开始我国外贸的法律规范才逐步的提高位阶，其代表是1994年《对外贸易法》的颁行，为外贸代理制设置了法律意义上的规制体系。该法原则性的规定了外贸代理制的基本要求。

直到1999年统一《合同法》的出台，我国外贸代理制度的法律调整规范主要是《暂行规定》这样一个部门规章，《对外贸易法》因为规范十分抽象和原则，司法中也无法援引来解决实际问题。

不难看出，我国外贸代理制是计划经济时代政府管制之经济政策的法律化，目的在于试图用法律的手段来调整经济改革中的问题，以解决经济转型过程中产生的矛盾。制度运行效果很不理想，原因在于法律架构的矛盾和冲突。设想用经济的思维来设置规则，而不遵循代理制度的基本原理，权利义务的配置失衡导致了责任的失重必然导致对行为者激励浅薄。无论是代理人还是被代理人都在《暂行规定》这一部门规章法律效力低下的法锁下行为，其动力匮乏以致外贸代理不兴，核心的原因在于外贸代理本身是市场经济的既有制度，用计划的方法、政府的管制或配置必然无法发挥其规则意义上的妙处。

（二）我国外贸代理制的法律规定和理论基础

1．我国《民法通则》（1986年）中的代理制度

运行至今的《民法通则》在第四章第二节设置了民事代理制度，直到现在该节的规定依然是我国民商事代理行为的基本规范。代理制度的规定完全是借鉴了大陆法系关于代理的理念和制度，即仅规制直接代理行为。

直接代理和间接代理是大陆法系的分类方式，大陆法系按照“名义标准”来认定当事人行为是否为代理，一般说间接代理只是一种理论上的说法，法律规定上认为其性质形同于行纪行为。

间接代理是指代理人以自己的名义代理被代理人与第三人进行民事法律行为，其法律效果直接归属于代理人，代理人再根据委托协议与被代理人处理内部约定的权利义务承担方式。

我国的外贸代理制有一种情形可直接适用民法中关于代理的规定，即外贸代理公司（一般为国有公司或企业）作为代理人与有外贸经营权的国内生产性公司约定，再以该公司的名义和作为第三人的外方进行商事交易的谈判、签约，合同的法律效果直接归属于国内的生产性公司。这只是一种外贸代理形式，其实还不是主要的外贸代理形式，所以我国外贸代理制适用民法通则的空间其实不是很大。

2．《暂行规定》中的规定

直到1999年统一合同法出台之前，真正规范外贸代理制的最主要法规是对外经贸部在1991年出台的《暂行规定》。而1994年出台的《对外贸易法》仅规定了原则的内容，法律适用的具体效果不大。

从第13条第2款的规定看，这种委托近似于行纪，所以有人就提出了我国外贸代理制最初定性错误，应该叫外贸行纪制。同时，我们再考察一下《暂行规定》的内容时会发现它不仅仅是我国民法通则意义上的直接代理。该规定在第1、2条设置了三种类型的代理：（1）有对外贸易经营权的公司、企业之间的代理，代理人以被代理人名义对外签订合同；（2）有对外贸易经营权的公司、企业之间的代理，但代理人以自己的名义对外签订合同；（3）国内不享有外贸经营权的公司、企业、事业单位及个人与享有相关权利的外贸企业之间的代理，该代理人只能以自己的名义对外经营进出口业务。很明显，第一种情况可以也应适用民法通则的规定，而后两种则要适用该暂行规定了。如按大陆法系的理论，后两种应属于间接代理，即行纪。因为行纪的基本理论就是行纪人以自己的名义处理委托人的事务，对第三人先承担合同的权利义务后再与委托人之间按照委托合同的约定处理其内部关系，本质上说第三人不知道也不必知道代理人的行为是代理他人进行的。

行纪行为的本质在于行纪人须以自己的名义与第三人进行民事行为，其法律效果直接归属于行纪人，这是和委托行为、代理行为的最大区别。

《暂行规定》中的外贸代理公司所从事的代理一般主要是以自己的名义进行的。并且，其实我国外贸代理制设立的主旨也是在于协调工贸关系，国有代理公司垄断着外贸经营权，专心做外贸；而国内的公司、企业专心做产品的研发和生产，使商事活动专业化。所以，所谓外贸代理往往主要是被代理人没有外贸经营权，故只能采用外贸代理的方式来进行外贸活动。此外，在责任承担上，外贸代理公司要根据两个合同分别单独向被代理人、第三人确定权利义务，然后再转移相应的权利义务给自己的合同方。但与行纪合同的不同在于代理人不用承担担保标的安全的义务，其实在实务中，代理人也无需经手货物的运输、存储和保管。某种角度看，在缔约的磋商阶段，代理人有点类似于居间人。

（三）我国外贸代理制的实务运作和矛盾冲突

1．外贸代理实务运作的基本方式

根据实务运作的经验，一般具体的外贸代理交易过程是按照《暂行规定》的要求来进行的。该规定第二章和第三章规定了代理人、被代理人以及第三人的权利和义务以及相互在交易过程中的关系。其中，内部关系是外贸代理公司和国内企业之间的委托协议，外部关系是外贸代理公司与外方第三人之间订立的进出口贸易合同，两个合同的主体是特定的，彼此互不相属。然而，现实的操作往往是被代理人也参与到进出口合同的协商、订立之中，外方一般实质上知道被代理人的存在，也清楚合同的实质履约人。甚至出现了“外贸逆向代理行为”，即由被代理人与外方第三人以外贸公司的名义进行磋商谈判、订立合同，组织货源或提供自己的产品，替代外贸公司办理进出口的手续，交货结算，并向外贸公司交纳约定费用。

这种运作方式明显不同于行纪行为，与英美法系一般所说的不公开被代理人身份的代理行为也不近相同，具有很大的特殊性和规范的复杂性。

2．我国外贸代理制的矛盾与冲突

1999年前的外贸代理制度存在五个明显的缺陷和不足：

（1）概念上的缺陷。民法通则只认可直接代理，而《暂行规定》是规定的是广义代理，即包括间接代理，实际上突破了大陆法系传统的代理理论，借鉴了英美法系的代理分类方式。同时，间接代理根据这一规定来看与英美法系的代理制度也有很大区别。

（2）内容上的混乱。如根据《暂行规定》的代理概念，委托企业、外贸代理公司和第三人之间的权利义务以两个合同来调整，形如行纪，而非代理；同时，在代理人没有代理权与第三人之间订立合同的效力问题，《暂行规定》认为应该是无效，其实代理人对外的交易合同不存在违约问题，只是违反了与国内企业之间的订立的委托合同。

（3）效力上的问题。《民法通则》是基本法，《暂行规定》则是部门规章，在实践中两者的代理内涵矛盾，在法院司法活动中效力如何认定是个问题。法院对于规章只需参照，所以，会出现司法实践中法院不理会《暂行规定》，而做出外贸代理合同的效力只约束代理人和第三人的判决。这样不符合外贸代理制的特殊性，不利于代理人利益的保护。

（4）违背民法的基本原则。我国外贸审批制决定了许多企业想出口必须要与外贸代理公司合作，其交易方式实质的强制性违背了商事活动基本原则，即平等自愿原则。

（5）风险和利益的失衡。在外贸代理活动中，外贸公司以自己的名义签订进出口合同，在合同履行发生纠纷时，要对外索赔、理赔和诉讼。如果一方不履行合同，代理公司必须先向对方承担违约责任，这显然不公平，即所谓的“对内收取3％的代理费，对外承担100％的责任”。对于委托方也不合理，作为进出口合同的最终履约人却不能介入到合同中对外商主张权利、索赔，参与诉讼和仲裁，无法保障自己的利益。

以上是造成外贸代理制推行以来成效不大的主要原因。核心的问题是没有成熟的代理理论和制度，而外贸代理制的定性和规定过于模糊、摇摆不定也是重要原因。

三、现实：改善与缺陷（1999－至今）

（一）大陆法系与英美法系代理制度简介

1．大陆法系代理制度

我国民法通则借鉴的是大陆法系的代理制度。大陆法系代理制度理论的基本观点就是区别论（The Theory of Separation），该学说是由拉班德系统阐述的。他认为应该把委托与授权区别开来，即委托是委托人与代理人之间的合同，是一种对内的关系；而授权是指代理人代表委托人与第三人签订合同的权力。

根据区别论，一个代理行为必须要以被代理人的名义来进行，但其名义标准有两种情况：第一，代理人明确告知第三人被代理人的真实身份，并出具了相应代理授权证明的直接代理；第二，代理人不披露被代理人的真实姓名或名称，但在订立合同时第三人明知或应知被代理人的存在，代理人表明其行为是一种代理行为。总之，名义标准应从实质意义上去理解。间接代理在大陆法系只有理论意义，其含义近似于行纪，而归入广义的委托行为范畴。同时产生了一系列的制度，如无权代理问题、表见代理问题等等。当然，德国和法国的代理制度也有不同，德国严格的区分代理和委托，而法国则代理与委托不分，有代理必有委托。

2．英美法系代理制度

1991年出台的《暂行规定》就借鉴了英美法系的代理理论。英美法系代理制度的理论基础是等同论（The Theory of Identity），即“通过他人去做的行为视同自己亲自去做的一样。”所谓等同是指代理人和本人的等同，其意在保护的是第三人的利益，主张代理人有不容否认的代理权，抽象化了代理与委任之间的关系。英国的代理可以分为显名代理（named principal）、隐名代理（unnamed principal） 和不公开身份的代理（undisclosed principal）。

前两种合称为公开身份的代理（disclosed principal），相当于大陆法系的直接代理（direct agency），这两种代理行为中，第三人都知道被代理人的存在，所以合同的结果直接归属于被代理人。区别在于显名代理中，第三人明确的知道被代理人的具体名称和基本情况，而隐名代理中，第三人只知道代理人的行为是代理本人进行的，至于本人是谁第三人并不知情。而不公开身份的代理是指代理人事实有代理权，但是第三人并不知情，在缔约时一般代理人以自己的名义进行，一般合同的法律效果直接归属于代理人。它相当于大陆法系的间接代理，其区别在于没有公开身份的代理合同中，一定条件下，被代理人享有介入权，直接介入交易合同中成为主体的一方；而大陆法系意义上的间接代理是由两个合同建构的，本人不是合同的当事人，不能直接向第三人主张权利，只有代理人通过另外订立合同转移原合同权利义务才行。美国与英国的不同之处在于表达方式的不同，它把代理分为公开身份的代理、部分公开身份的代理和不公开身份的代理三种，对应着英国的三种分类。

其实，隐名代理是一个不太妥当的翻译，本来的含义是不公开被代理人真实名称的代理，在代理活动中，应该是指第三人知道被代理人的存在，但不知道被代理人为何人而已。

《暂行规定》中规范的有两种代理如果适用英美法系的代理制度在理论上就可以自洽了，即第一类代理，外贸代理公司在与第三人订立合同时尽管没有明确被代理人是谁，只要第三人知道该被代理人的存在，可参照英美法系的隐名代理制度，其效力可直接归属于被代理人，双方都能各得其所。第二类代理则是外贸代理公司没有公开被代理人身份的代理问题，可适用英美法系不公开身份代理的制度。一般情况下交易合同只约束代理人和第三人，在特殊情况下，被代理人通过行使介入权而取得合同主体的地位，有利于保护被代理人的利益，也可以使代理人得以抽身。无法规范的就是第三种情况，即我国的生产性企业没有外贸经营权，从代理理论上讲根本就不能授权外贸公司进行代理活动，这种情形只能按照大陆法系意义上的间接代理来处理，在英美法系就是行纪，通过两个合同的转移，委托人履行义务，享有权利。然而，我国1991年出台的《暂行规定》本身有许多方面并不符合英美代理制度的理论，所以是一个有中国特色的怪胎。

（二）《合同法》和《对外贸易法》

1．《合同法》的有关规定

中国的立法摇摆在大陆法系和英美法系之间，这种摇摆不定其实是理论界分化、纷争和摇摆乃至不成熟的生动反映，代理制度如此，合同法的出台也如此。学界和实务界普遍认可的观点是《合同法》的第402条、第403条是我国外贸代理制度新的法律依据，甚至是重构了外贸代理制度的各方普遍满意的规定。

立法的背景在于当时专家在《合同法》建议稿中曾经设置一个专门的外贸行纪条款，基本内容是借鉴了《暂行规定》，据说当时的对外经贸部的官员强烈反对，故在颁行的合同法中就没有进行规定。妥协的结果就是认为外贸代理不是行纪行为，而是委托，适用委托合同，特别是第402条、第403条。

我们称之为立法典范的合同法其实移植了大陆法系、英美法系和国际立法的许多现成的规定，杰出之处也不乏混乱、矛盾和冲突，比如委托合同的有关规定。合同法第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”这一条部分照搬了《国际货物销售代理合同公约》第12条的规定。

公约的规定借鉴的是英美法系的代理理论和制度，英美法系采用的是“责任标准”，即如果代理人与本人间的基础合同表明本人需对代理人对第三人之行为负责，本人与第三人都直接受代理行为的约束。