约定仅一方当事人可选择仲裁的协议是否有效

                            赵兰明

问题的提出

如果当事人约定“甲方可以选择向某仲裁机构申请仲裁，乙方可以向乙方所在地法院提起诉讼”，或者“甲方可以选择向某仲裁机构申请仲裁，也可以选择向甲方所在地法院起诉，乙方可以向乙方所在地法院提起诉讼”，甚至“当事人可以仲裁或诉讼，但一方提起仲裁时，另一方应当同意或不得诉讼”时，这种约定是否有效？

我国仲裁实践中，一般认为，当事人的仲裁协议是双方约定完全排除了法院的管辖权，任何一方不能再向人民法院起诉，除非合同无效。那么如果像上述约定一样，仅一方当事人可选择仲裁，这样的仲裁协议是否有效？

我国法院的态度

目前，笔者并未见司法解释否认这种约定的效力 ，但最高人民法院在其《最高人民法院关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定（征求意见稿）》（以下简称“涉外意见稿”）倾向于认定无效 。

无疑，如果该《涉外意见稿》这样成为生效的规定，必然否认当事人这种约定的效力。

但在另外一个关于仲裁的征求意见稿－《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释(征求意见稿）》（以下简称“仲裁法意见稿”）中，最高人民法院的立场又似乎是完全相反的、或者说是完全宽松的。

对于仅选择仲裁地点，但该地点有两个以上仲裁机构的，《仲裁法意见稿》允许当事人向其中的一个仲裁委员会申请仲裁。而当事人向不同的仲裁委员会分别申请仲裁的，先受理的仲裁委员会有权管辖 。

对于当事人约定可以向仲裁委员会申请仲裁也可以向人民法院起诉的，《仲裁法意见稿》允许当事人可以选择申请仲裁或者向人民法院起诉。当事人既申请仲裁又起诉的，由先受理的仲裁委员会或者人民法院管辖 。

仅从列举的部分内容可以看出，《仲裁法意见稿》比《涉外意见稿》采取更为宽松的立场，倾向于认可当事人约定的仲裁意向。《涉外意见稿》否定当事人约定一方可以选择仲裁的立场，是否有法律、行政法规为依据或者是否符合现代司法、仲裁趋势？

本文观点

笔者认为，当事人的这种约定是明确的，即约定了特定一方有选择仲裁的权利。仲裁协议作为合同（不管是独立的协议还是一份合同的条款）,从合同法的角度看，是双方真实意思的表示。如果认定其为无效，应当依据法律、行政法规来判定。但从仲裁法的角度看，这并属于认定无效的理由 。因此，当事人的上述仲裁约定不是《仲裁法》规定的无效情形。

我国《仲裁法》第十六条规定了仲裁协议应当具有的内容：
（一）请求仲裁的意思表示；
　　　（二）仲裁事项；
　　　（三）选定的仲裁委员会。

《仲裁法》第十六条并没有规定“应当双方都可以申请仲裁”。事实上，任何程序，无论仲裁还是诉讼，都是一方发起的。另一方只能被动应对。如果约定甲方选择某仲裁机构仲裁，乙方选择其所在地诉讼，这是清楚的请求仲裁和提起诉讼的意思表示。所不同的仅仅是哪方发起程序。当事人的真实意思表示是：如果甲方选择某仲裁机构仲裁，乙方应当同意，并不得提起诉讼，反之亦然。因此，双方仲裁的意思表示（甲方提起）和诉讼的意思表示（乙方提起）都是清楚的，可以执行的，只是启动程序的当事人不同。

当事人之所以这样约定，显然是讨价还价的结果。仲裁机构或者法院在评判这种约定的效力时，应当考虑到当事人的缔约意图及谈判的艰难，不宜轻易否定当事人的约定，而应充分尊重合同自由，因为，如果当事人能够简单地约定仲裁或诉讼是其解决争议的唯一方式时，他们也不会煞费苦心地作出复杂的约定。

英国近期案例

英国在最近一起案件中，法官根据英国《1996年仲裁条例》，判决被告依据合同约定有单方选择仲裁的权利，原告提起诉讼后，而被告有仲裁选择权，该诉讼程序应当停止。

该案中，原告NB Three对被告Harebell提起诉讼，要求其承担违反租船合同的违约责任。被告Harebell随后根据《1996年仲裁条例》要求停止诉讼程序。合同约定：

47.02 “英格兰法院有权管辖因本租船合同而产生或有关的任何争议，但Harebell有权选择将任何争议提交仲裁”。

47.10 “因本租船合同的规定或其履行而产生的任何争议如不能通过双方协议解决，而Harebell决定通过仲裁解决，该争议将交付仲裁”。

《1996年仲裁条例》第9(1)规定：

“仲裁协议的当事人，在就仲裁协议约定交付仲裁的事项被提起诉讼时…，可以…申请受理诉讼的法院，在其所涉及事项的范围内停止该程序”。

原告NB Three争辩说，它在提起诉讼时没有违反仲裁协议，因此英格兰法院是其提出请求的唯一法院。

法官认为，仲裁协议不必是双方的，而单方的选择权也完全符合《1996年仲裁条例》第9(1)的规定。据此，法官裁定，合同第47条是仲裁协议。一旦Harebell行使选择权（option），该协议项下的争议应提交仲裁。事实上，行使选择权使仲裁协议具体化（crystallized）。

法官还谈到，如果NB Three遵守了合同第47.10条规定的程序，或者采取行动前发封信，Harebell本可以有机会在诉讼程序开始前有机会行使选择权。 NB Three不应跳过“发令枪”、绕过Harebell选择仲裁的权利。 法官也强调，合同第47.02条规定的选择权并不是无限制的。如果Harebell在诉讼中前进一步，或者（可能更重要地）使NB Three有合理的理由相信选择权不行使，那么该选择权就不再存在。

该案例的影响在于，在提起诉讼前，有类似约定的原告有义务问询对方是否行使选择仲裁的权利。如果没有这样做，对于他提起的诉讼，如果被告随后行使仲裁选择权，原告将冒被法院停止的风险。

而且，该案例也说明，谨慎的合同起草人应当明确写明什么时间仲裁选择权可以行使，什么时间丧失。

英国的案例是保护当事人约定的单方选择权的。对于我国而言，法院能否认可这种双方约定的单方享有的选择仲裁的权利还是问号。笔者认为，英国法院的做法值得我国法院借鉴，以充分尊重当事人的约定。