关键词: 船舶抵押权/登记/登记对抗主义/登记生效主义

　　船舶抵押权是海商法特有的法律制度，其产生乃顺应“物尽其用”社会思潮之结果。船舶乃实为动产之准不动产， [1]物权尤其是所有权，其本来之目的是对于所有物的使用价值和交换价值的全面管领和支配。自20世纪以来，随着“物尽其用”社会思潮的兴起，表现财产归属关系的所有权关系由以“所有”为中心进到以“利用”为中心，至此所有人将所有权的内容予以分化，将所有物的使用价值让渡他人支配，设立用益物权而自己收取租金;将所有物的交换价值让渡他人支配，设立担保物权借以融通资金。财产的所有权关系由此表现为所谓“空虚所有权”关系，由本来注重对标的物为现实之支配，演变为注重收取代价或者获取融资的价值权，物权全面地表现为观念化和价值化。对船舶所有人而言，其可以在继续占有、使用船舶进而获得收益之同时，通过设立船舶抵押权而获得融资，又避免了抵押权人保管和维护船舶的种种负担，实属两益，岂不美哉!正如台湾学者张新平所言：“船舶为动产，得为质权之标的物，本无设定抵押权可言，但海商法为发展航运，使船舶除得依民法规定设定质权外，亦得设定抵押权，其立法意旨在于海上运送具有专门性及技术性之特色，宜允许其设定抵押权，俾船舶所有人不移转船舶之占有，仍可继续航行营利，有利航运发展。此外，为便利船舶所有人融资之需，并鼓励造船，遂规定船舶抵押权之设定不限于成船，且得就建造中之船舶设定。” [2]所以，海运先进国家有鉴于此，仿不动产抵押之例，创设船舶抵押制度，我国亦然。

　　一 关于船舶抵押权的概念

　　我国《海商法》第11条规定了船舶抵押权制度，该条规定：“船舶抵押权，是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利。”该条较之《担保法》的规定，似乎抵押人仅限于债务人而排除了第三人。有学者将其称为抵押人的唯一性，是船舶抵押权不同于普通抵押权的一种情况，如果有某个第三人以自己所有的船舶为某个债务人提供了抵押，这种抵押不是《海商法》意义上的船舶抵押，只能是民法《担保法》意义上的普通抵押，否则，无法解释《海商法》11条中的“在抵押人不履行债务时”这句话的含义。如果说该抵押人不一定是债务人而又可能是第三人的话，第三人对债权人何来债务?说不通。 [3]为了扩大债务人(船舶所有人、船舶经营人)的融资渠道，笔者认为，船舶抵押权之定义应与担保法一致。《中华人民共和国海商法》修改建议稿对此做出了修正，其第12条规定：“船舶抵押权，是指抵押权人对于债务人或者第三人提供的作为债权担保(但不移转占有的船舶)在债务人不履行债务时，申请法院拍卖抵押的船舶，从拍卖所得的价款中享有优先受偿的权利。” [4] “抵押权者，即对于债务人或第三人不移转占有而供担保之不动产，得就其卖得的价金受清偿之权。船舶抵押权，系以船舶及其属具为客体之特殊抵押权。” [5]笔者亦以为然。

　　二 船舶抵押权登记的性质

　　有学者将船舶所有权登记分为实体上的船舶所有权登记和程序上的船舶所有权登记。 [7]依此，船舶抵押权登记也可作此区分，即可分为实体上的船舶抵押权登记和程序上的船舶抵押权登记，前者为当船舶抵押权设立、变更或者终止时，以船舶抵押权登记将船舶抵押权之变动昭然于外;后者为船舶抵押权设立、变更或撤销登记时适用的程序，包括登记机关、登记港、提交相关材料等。依李志文教授对船舶所有权登记属性的观点，笔者可作如下推论，不论是实体上的船舶抵押权登记还是程序上的船舶抵押权登记，其实质仍然是船舶抵押权本身的登记，是对其设立、变更和终止的记载和为第三人所确认。在实体意义上，船舶抵押权登记是表明船舶抵押权变动的公示方式，为一种私法行为。船舶抵押权登记首先代表的是物权的公示性，是将发生在当事人之间的船舶抵押权变动通过登记显示于外，使船舶抵押权具有对世性和排他性。程序意义上的船舶抵押权登记是将船舶抵押权记载在船舶登记簿上的过程，它为实体上船舶抵押权登记法律效果的最终实现所设置，并受实体法船舶抵押权变动模式的限制。因而，它与实体上船舶抵押权登记的属性一脉相承，亦具有私法性，从而得出结论不论是实体上的船舶抵押权登记，还是程序上的船舶抵押权登记，两者互相关联，均具有私法性。由此，船舶抵押权登记究竟是公法行为抑或是私法行为?

　　关于抵押权登记的性质，大致有如下三种学说：(1)公法行为说。该说认为，抵押权登记属于公法上的行为即行政行为， [8]它体现了国家对不动产物权关系的干预，是国家行政机关与公民、法人或其他组织之间的一种管理与被管理的关系。(2)私法行为说。该说认为，抵押权登记是出于物权公示原则的要求，设定抵押权的行为也属于民事法律行为，因此抵押权登记属于民事行为。其次，抵押权所担保的是债权，无论是抵押权还是其所担保的债权皆属于民事权利，故而抵押权登记为私法行为。(3)折衷说。该说认为，抵押权登记既有私法行为的一面也有公法行为的一面，不能一概而论。笔者认为，(当事人设定船舶抵押权的行为属于私法领域，是意思自治原则所决定的。由于我国船舶抵押权变动采意思主义模式，登记是当事人的自愿行为，所以在此讨论船舶抵押权登记的性质是在当事人已申请船舶抵押权登记并由登记机关作出登记的情况下进行的。)船舶抵押权登记应做以下理解：首先区分为实体意义上的船舶抵押权登记和程序意义上的船舶抵押权登记，程序意义上的船舶抵押权登记进一步区分为船舶抵押权登记申请行为与船舶抵押权登记机关的审查行为。实体意义上的船舶抵押权登记和船舶抵押权登记申请行为皆为私法行为，船舶抵押权登记机关的审查行为为公法行为。实体意义上的船舶抵押权登记是以登记表明船舶抵押权的变动，通过登记记载使船舶抵押权变动对第三人具有对抗力，其性质为私法性。船舶抵押权属于物权，其变动如果不公示则不能对抗第三人，当事人为了使其船舶抵押权变动产生对抗力，维护交易安全，大都会申请船舶抵押权登记。船舶抵押权登记使当事人之间的船舶抵押权变动产生公示对抗力，正是国家公权力的介于才赋予船舶抵押权强大的公示效力，国家公权力的介入正是通过船舶抵押权登记机关的审查行为，其次通过登记机关的审查行为不仅产生了公示船舶抵押权的私法效果，而且国家(船舶管理机关)能够主动有效地管理和了解船舶这一重要的社会资源，带有显著的行政色彩。实体意义上的船舶抵押权登记具有私法性，登记机关的审查具有公法性，而船舶抵押权登记申请正是连接私法性与公法性的媒介。

　　三 船舶抵押权登记的效力

　　我国《海商法》第13条规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记;未经登记的，不得对抗第三人。”这一规定既涉及了船舶抵押权登记的效力，又反映了船舶抵押权的变动模式。所谓船舶抵押权登记的效力，是指船舶抵押权登记对船舶抵押权设立、转移和消灭即船舶抵押权变动的影响。大陆法系各国对不动产物权登记公示效力存在三种不同的立法例，即登记成立要紧主义，登记对抗主义以及折衷主义。我国在不动产领域采取的是登记生效要件主义，如《担保法》第41条之规定;在船舶、航空器等准不动产领域采取的是登记对抗主义，如《担保法》第43条、《海商法》第10、13条、《船舶登记条例》第5、6条。

　　(一)物权变动的立法模式

　　大陆法系各国民法典中，基于法律行为的物权变动立法模式大致有两种：意思主义和形式主义，其中形式主义又可分为物权形式主义和债权形式主义(又称折衷主义)。

　　意思主义立法模式，也称合意原则或公示对抗主义，是指法定的公示方式仅仅是物权变动的对抗要件，而非物权变动法律效果的生效要件。依此主义，当事人一旦形成物权变动的意思表示，即发生物权变动的法律效果，只不过在具备公示以前，物权变动的事实不能对抗第三人，同时由于导致物权变动的意思表示即形成债的关系的意思表示，在债权合意之外并不存在独立的“物权合意”，更无所谓物权行为的独立性和无因性，故亦称“债权意思主义”。 [6]债权合意→物权变动(登记→公示力=对抗力)。该物权变动模式为《法国民法典》首创，后为比利时、卢森堡以及日本民法所承继。在意思主义模式下，船舶抵押权的设立、变更、移转和消灭不以登记为必要条件，登记对船舶抵押权变动的影响仅仅是“未登记，不得对抗第三人。”所以，登记对船舶抵押权变动只具有公示效力即将当事人之间基于法律行为发生的船舶抵押权变动昭然于外，从而使其产生对世性。意思主义模式下，船舶抵押权登记具有如下特点：(1)船舶抵押权登记是当事人的自愿行为，由当事人自己决定是否登记。(2)登记机关对当事人登记申请的审查为形式审查，即登记机关只审查登记申请人提交的材料是否齐全，形式上是否符合法律的要求，而不审查材料的真实性。(3)登记只具有公示力而不具有公信力。已登记的船舶抵押权仅具有有限的推定力，只能作为其不存在与登记相反的船舶抵押权的推定，而不能作为其真实存在的推定。登记不具有权利的正确性推定效力，船舶抵押权登记因此不具有公信力。

　　形式主义立法模式，是指基于法律行为发生的物权变动，不仅需要当事人物权变动的合意，而且还要践行登记或交付这一法定形式，否则物权变动不生效力。《德国民法典》是形式主义的典型。形式主义模式下，船舶抵押权登记直接决定着船舶抵押权变动的效力，只有登记才发生船舶抵押权变动之法律效果，登记不仅具有公示力更具有公信力，未登记，即使是在当事人之间亦不生船舶抵押权变动之效力。

　　债权合意+物权合意+登记→物权变动 (登记→形成力+公示力=对抗力+公信力)物权形式主义;

　　物权行为

　　债权合意+ 登记→物权变动(登记→形成力+公示力=对抗力+公信力)债权形式主义。

　　形式主义模式下，船舶抵押权登记具有如下特点：(1)船舶抵押权登记是强制性行为，不登记船舶抵押权变动不发生效力，即使是在当事人之间也不发生船舶抵押权变动的效力。(2)登记机关对当事人登记申请的审查为实质审查，从而使得登记具有公信力。(3)登记具有公信力。船舶登记簿上所记载的抵押权变动具有正确性推定效力，其以登记表征对船舶抵押权变动作了法律上的正确推定，即使登记所反映的物权变动与事实不符，当事人基于对登记的信赖而发生的交易不因此而受影响。