有限合伙企业法的立法探讨

　　一.引言

　　有限合伙作为风险投资的一种通行组织形式，其对促进一国高科技产业发展的重要作用已经越来越多的为国内学者所认识，有关论著层出不穷，要求修改现行法律，引进有限合伙制度的呼声也日益高涨。据悉，全国人大法工委已经把有限合伙相关立法提上了日程。在这种大背景下，我们所关注的已不是要不要有限合伙，而是应当如何进行立法，使代表国际先进经验的有限合伙与中国的实际国情相结合，从而最大限度的促进我国高科技产业的发展的问题。然而，恰恰在这一方面，国内论著大都泛泛而谈，缺乏专门的细致的讨论与考察。本文即拟从此缺口入手，在借鉴英美等国立法与实践经验的基础上，吸收国内各大家的思想精华，通过尽可能广泛的资料收集和社会调查，力求探寻有限合伙制度在中国可能面临的各种实际问题，文主要从立法的必要性、方式、主体和一些具体制度几个方面展开论述。笔者虽学识有限，能力未逮，却也希望此篇拙作能于立法有所裨益，如此幸甚。

　　二.有限合伙立法的必要性

　　“想开办商业的人所面临的一个根本问题是哪一种商业组织对于商业利益是最适当的。有几个因素要加以考虑，这些因素包括建立的难度、出资者的责任、税收考虑和资本需要。” [1]历史上有两种企业制度，一是无限责任的合伙制，二是有限责任的公司制，而本文所探讨的有限合伙制则是把二者合到了一起。一般来说，公司高层经理是普通合伙人，负无限责任;另一部分人不参与公司经营，只以投入的资本负有限责任。这种企业制度使创业公司引入风险投资畅通无阻。

　　现代社会是知识经济的时代，而知识经济的支柱产业就是高新技术产业。在国外，与高科技企业融资紧密相连的是风险资本，风险投资是对技术专家发起的、缺乏资金的、不成熟的技术密集型企业所做的小规模投资。风险投资的高风险性必然要求在法律上风险投资企业建立时应当较为简单，避免因为设立繁琐而造成的成本;技术在其中应当占有一定的比例，以满足技术人员的需要;投资者尽量的规避风险，同时能够迅速退出，实现高额的回报等等要素，只有符合上述要求的商业形式才能适应风险投资的发展，而有限合伙正是这样的优良选择。

　　1.国际背景

　　风险投资机构在国际上的主流形式都是有限合伙制。在有限合伙制下，责任承担方面，投资者仅以出资额为限承担有限责任，而负责资金运作的风险投资家仅以总投资额1%左右的资金投入同时承担无限责任，而在利益分享方面，对应于其无限责任，风险投资家的资金投入虽然只有1%，但拥有20%的利润分配权。而且，有限合伙机构不是法人因而不需交纳公司所得税，合伙人只需按照各自的收益分别交纳税收，从而避免了重复纳税。因有限合伙无可比拟的制度安排和激励机制的优势，美国的风险投资机构中，有限合伙制公司约占80%，它将金钱资本与人力资本直接有机同一起来，极大地促进了创业企业的经营发展，在硅谷其被誉为发挥了造血者的作用，被证明是最有效率和生命力的组织形式。90年代，美国有限合伙公司参与的风险资本所占的市场份额已占80%以上。

　　2.中国现实

　　“中国的风险投资市场仍处于起步阶段.目前,全国建立的风险投资机构大约有100家,全部为公司制.这些公司70%属于政府出资兴办,注册资本约80亿人民币,实际投入不到10%,即大约8亿元人民币,加上国外投向中国市场的大约2亿美元,总额不超过3亿美元。而美国1999年的风险投资基金高达480亿美元，规模上的差距是很大的。” [2]客观的说，造成这一现象的重要原因之一就是我国缺乏针对风险投资特点的制度设计，导致大量风险投资机构只能采取公司制。而公司特有的对于资本财务的严格规定并不符合风险投资企业的要求。如我国《公司法》第15条规定，股份公司上市须公司股本总额不少于人民币5000万元、开业时间在3年以上、并且最近3年连续盈利。这对于创业企业来说是一道几乎无法逾越的高山。另外《公司法》第24条和第80条规定技术出资不得超过注册资本的20%，就是在一些高新技术发达区的特别规定也不得超过35%。这些法律制度对于追逐高新科技，以高风险高回报为特征的风险投资企业来说不啻于一道紧箍咒，在这种严格的约束之下，风险投资的发展举步维艰。因此,呼吁修改现行《合伙企业法》，增加有限合伙制度的声音便越来越强。事实上，我国现行97年《合伙企业法》在制定时曾考虑过有限合伙的内容，但在最后审查时却被删除。理由之一是我国目前没有这种企业形态的实践，似乎也没有这种企业形态的需求。这只能说明在制定《合伙企业法》时由于缺乏广阔的法学视野，未从理论上对有限合伙加以深入研究，对它的立法可行性缺乏广泛的调查，这种缺乏前瞻性的立法必然成为制约后来经济发展的制度障碍。现在我国风险投资机构的数量和资金规模正分别以每年50%和45%高速增长，反映了巨大的市场需求，如果立法上不相应给以积极的回应，必然会挫伤亟待进入风险投资领域的投资者的信心，延缓我国风险投资业的发展。

　　目前国内规定有限合伙的只有如《中关村有限合伙管理办法》等若干地方法规。虽然填补了我国立法上的空白，为有限合伙企业的建立顽强的开辟了一条道路。但由于这些地方立法都与我国现行法律相冲突，在实践中很难得到正式承认。事实上，我们在对各地有限合伙法规的实施情况的调查中也发现，并没有任何一家风险投资机构依据这些地方法规以有限合伙的组织形式进行投资。究其根源，仍然是对政策的不明朗而导致缺乏信心。前不久号称中国第一家有限合伙的天绿创投的夭折也是这方面一个很惨痛的例子。而另一方面，现存的各地风险投资机构虽多，但是真正有效运作的并不多。如在西安，西安风险投资公司成立至今并为进行过任何有效的投资运作，其工作人员也寥寥无几而且还都身兼他职。这种尴尬的场面在一定程度上正是我国目前风险投资机构所普遍面临的窘境。由于相关政策不明朗，导致风险投资机构大量资金砸在手里而找不到合适的项目或者虽有合适的项目却由于投资方式和组织形态的原因而最终无法达成协议。可见，如果没有国家的正式立法，我国的风险投资业是不可能有任何突破性的发展的。

　　三.有限合伙的立法方式

　　既然要将有限合伙制度进行立法，那么采取怎样的立法体例是首先要解决的问题。有学者提出有限合伙可以通过以下三种方式实现：在《公司法》中增加两合公司的规定，或者在《合伙企业法》中增加有限合伙的内容，或者直接制定专门的《有限合伙企业法》。 [3]此外，也有学者提出仿效大陆法系,建立隐名合伙制。笔者在此就各种立法方式做一比较。

　　1.两合公司

　　在世界各国立法中，有限合伙多为英美法系国家采用，除美国外，英国也有《有限合伙法》。在香港，合伙分无限责任合伙和有限责任合伙。前者由《合伙条例》(香港法例第38章)调整，后者由《有限责任合伙条例》(香港法例第37章)调整。 大陆法系则更多的规定两合公司的组织形式。《法国商事公司法》第23条规定;“简单两合公司的无限责任股东具有合股公司股东的地位。有限责任股东只以其出资额为限对公司债务承担责任。有限责任股东不得以技艺出资。”　德国法上也规定了两合公司(die Kommanditgesellschaft )的概念，其由无限责任股东和有限责任股东在一个共同商号下组成，但与法国规定不同的是，德国的两合公司不具有法人资格。但“在法律交往中，它作为一个商事经营企业，可以享有很大的法律上的独立性，可以在自己的商号下独立享有权利、承担义务，可以独立参与法律诉讼活动。” 日本商法第三章中也规定了两合公司，其要求公司章程中记明股东所负的责任(149条)，同样规定“有限责任股东只能以金钱或其他财产作为其出资标的”(150条) 且“有限责任股东不得执行公司业务或代表公司” 。

　　从英美法系和大陆法系的规定不难看出，两合公司在形式上与有限合伙有众多相似之处。但是他们最根本的差别在于两合公司是公司法人，有限合伙企业则并不具备法人的身份。由此引申出来两者在许多方面的差异。很重要的一点是公司制组织在税法上是纳税主体，对其营业所得要实行双重纳税，而合伙制组织因不是法人不被视为纳税主体，在税法上是作为直流课税主体，因而能避免双重纳税。这也是有限合伙成为风险投资的广泛组织形式的最主要优越性之一。这一点在下文中还会有详细论述。其次，两合公司和有限合伙企业在企业内部信息批露上承担着不同的责任。公司制企业必须按《公司法》进行充分的信息披露。采取合伙制组织形态的企业则可以大大减少信息披露，这一点对于还处于不成熟形态的高科技来说尤为重要。因其很多还未成熟到申请专利的程度或出于申请专利要求公开的顾虑而作为商业秘密加以保护。事实证明，一般风险投资企业都必须加大对其商业秘密保护的力度。从这一点来说，有限合伙的企业组织形式更为有利。最后，作为两合公司的设立程序比较繁琐，且公司的治理结构也相当复杂。而以合伙形式存在地有限合伙不仅设立简单，且有限合伙的运作一般按照合伙协议进行，灵活性强。

　　《公司法》规定的主要是有限责任式的企业制度，而有限合伙究其本质仍属于无限责任企业，且涉及到无限责任投资者，因此从立法的科学性和便于法律之间分工的角度考虑，公司法仅仅以两合公司的形式引进有限合伙，只是得其形而失其神，起不到促进我国风险投资发展的应有作用。并且，美国高科技发展的速度和成就远远高于欧洲日本，作为孕育美国高科技成长的有限合伙制度功不可没，因此，美国的经验更值得我们借鉴。解决这一问题仍应通过有限合伙的立法来破除法律障碍。

　　2.隐名合伙

　　隐名合伙是一个大陆法系的概念，在法国民法典和德国商法典都有所规定。德国商法典第171条和第172条规定，有限合伙是为了在某一商号的名义下从事商事营业而建立的一种商事合伙。有限合伙中包括两种合伙人，即至少一个无限责任合伙人，一个有限责任合伙人，有限责任合伙人在其出资的范围内对合伙的债权人承担责任，而隐名合伙则是作为隐名合伙人的出资者和商业企业之间的一种契约，根据该契约，隐名合伙人负责向企业提供一定数额的资金，并相应的参与企业的盈利分配，分担企业的亏损，并且无须登记。可见虽然德国商法典承认隐名合伙，但也更多作为契约对待，而有限合伙则被认为是商事主体，具有较强的独立性，必须要进行登记。

　　若以隐名合伙代替有限合伙进行立法，就可能产生以下问题：第一，隐名合伙是一种不完全的合伙。它事实上不是合伙，而仅是隐名合伙人与出名合伙人的一种契约关系，且不需要立法登记，因而不具有企业主体特征。在日本和德国的立法中都规定隐名合伙不需要登记，不具有企业主体特征就是明证。而在我国立法中如果同样规定隐名合伙不需登记，由于我国市场经济仍处于初级阶段，金融资本市场监管经验相当孱弱。在监管能力达不到要求的情况下，启用隐名合伙很可能成为部分人进行金融诈骗的工具及对黑色收入进行洗钱的便捷之道。从而引发市场混乱，如果登记的话，将使得隐名合伙本身的优点大大削减从而打不到立法预期的目的。第二，在我国长期存在政企不分官商合一的现象，当国家明令禁止掌握国家权力的单位或个人以各种合法和非法的方式直接参与商品生产和经营，捞取权利和资金的双重报酬时，如果建立隐名合伙制度，将为这些单位和个人(国家公务员)采取隐名合伙的方式暗中投资操纵的腐败之风大开方便之门。

　　可见，由于我国市场发育的不完全，很可能恰恰是隐名合伙的这些优点反而成为阻碍其在中国发展的最大障碍。为了防止以上弊病的产生，建议在目前阶段不采取隐名合伙，直接规定有限合伙，这样能够较好的和国际接轨，并且促进我国风险投资业的发展。

　　3.单独立法

　　关于合伙的立法体例，历来有英美法系与大陆法系之分，前者走主体立法的格局，以单独制定合伙法和有限合伙法为特征;而后者将合伙归之于债法之中，成为合同的一种。观诸我国现有立法体例，如单独制定的公司法、合伙企业法和独资企业法，这从表面上是在学习英美法系的立法格局。虽然这样的立法体例已遭到很多的非议，但现阶段在有关主体立法上的大格局未变的情况下，单独制定一部有限合伙法是最适当的。

　　虽然很多人提出可在对合伙法进行修订时，加入有限合伙的内容。但从立法的逻辑、体系来考虑，有限合伙与普通合伙在许多方面存在差异，如果在普通合伙框架中，用规范和管理普通合伙企业的规则和办法处理有限合伙企业，很难确保有限合伙企业的健康发展。因此，在英美等国，都是将有限合伙和普通合伙分别立法。美国是各州先制定自己的有限合伙法，在1916年全国统一州法委员会通过《统一有限合伙法》(Uniform Limited Partnership Act，简称ULPA)后，该法也为大多数州所采纳。该法是将有限合伙看作一种具有较大独立性的商业营利组织而加以规范的。它规定了有限合伙组织的各个方面，不需要适用其他法律就可以实现对有限合伙的调整和规范。随后在1976年又对其进行了进一步修订，该修订法把有限合伙的组织结构形态设计成适应于当代经济生活的发展的需要，并变成以有限合伙人数量众多、经济条件安排得较为复杂和需要跨州营运为其特征。

　　从美国的经验看，采取单独制定《有限合伙法》对我国来说应该是比较适合。首先，他可以体现立法上对有限合伙企业的重视，体现出我国鼓励风险投资，促进高新产业发展的决心。其次，有限合伙作为一种企业组织形态发展至今，其不断趋向复杂化，专业化，有限合伙企业也越来越向独立的法人主体靠拢。如进入80年代以来，美国推出了一种新的企业组织结构形式--业主有限合伙(Master Limited Parternership,缩写为MLP)。它使投资者可以得到传统合伙企业的结构和纳税优惠，但又在若干关键方面与传统合伙企业不同，即MLP可借助有组织的、对合伙企业权益进行交易的二级市场，为风险投资者提供其企业股权的可流通性。因而MLP保留了公司所具有的许多优点，同时又具有公司所没有的优点。提出这一发展变化旨在说明有限合伙在国外的发展已经远远超出了我们起始对它的了解。有限合伙已经脱离了最初原始的合伙形态，表现出复杂化，精细化，独立化等种种令人目不暇接的新变化，其具体组织形态也呈现出多样化的特点。我国目前虽然风险投资业整体仍很不发达。但考虑到我国加入世贸组织以后国际经济交流的不断扩大和增长，我国的风险投资和高新产业必将在短时间内迎来一个新的发展高峰。这就要求我们的立法要具有一定的前瞻性，争取对有限合伙的立法做得细致完善以适应日新月异的发展需要，同时也用良好的立法加快我国风险投资业以及有限合伙组织形态的更新换代，从而更好的促进我国高科技产业的发展。从这一点来说，仅仅在《合伙企业法》中增加有限合伙的内容显然已不足以满足风险投资发展的需要，恐怕又会象当年制定合伙法时，由于看不到发展的趋势而使有限合伙制的确立夭折。因此当今天能充分意识到有限合伙的发展前景时，我国最好的选择就是制定单独的《有限合伙企业法》，力争在一个相当长的时期内都能够适应我国经济快速发展的需要。

　　四。有限合伙的主体

　　我国《合伙企业法》第九条规定：“合伙人应当为具有完全民事行为能力的人。”

　　可见合伙仅适用于自然人，并不允许法人机构成为合伙人。然而随着市场化投资经营和交易发展的必然需要，法人出现在合伙企业中，成为合伙人的现象日益增多。我国法律虽然没有明文规定法人合伙，但是依据《民法通则》第52-第53条规定，企业之间或者企业，事业单位之间联营，共同经营，不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有或者经营管理的财产承担民事责任，依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任;企业之间或者企业，事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。从这几条的规定来看，事实上准许了法人合伙构成非法人实体或不构成实体。同时，由于企业以自己的全部财产对其合伙债务负无限责任，相对于企业的股东来说，这一责任又是有限的。诚然，按照美国的司法解释，所谓“合伙人”可以是个人，也可以是群体、公司或者社团。如果这种解释成立，那么某些合伙人可以先组建有限责任公司，再以有限责任公司的名义充当合伙人，从而可以有效回避无限责任。但是，这种司法解释是否能够获得我国司法部门的承认尚未可知。即使司法当局接受这种解释，《合伙企业法》其它条款同样限制着有限合伙制的组建。例如该法第19条规定：“合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用”，第32条又规定：“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”这两条规定同样使在美国如鱼得水的风险投资基金在中国失去合法性。因此企业事实参与合伙这一做法只是利用民法通则和合伙企业法之间的漏洞打了一个擦边球。这种规定背后隐含的思想观念是我国我国长期以来一直将合伙视为一种人合性质高于独立法人性质的企业组织形态，过于强调合伙中个人的地位。而不承认合伙独立的民事主体身份。然而在有限合伙中，这一论述似有重新认识的必要。有限合伙企业与其说是人合，倒毋宁说它是人与资本的结合――作为普通合伙人的“人”与作为有限合伙人的“资”为了共同的赢利目的的结合。这一点重要的变化就使得有限合伙的主体完全没有必要仅限制在个人身上，反而，法人的加入能够给有限合伙企业注入更多的资金，而由于其所负的仅为有限责任，因此并不会危及到法人本身的财务信用。

　　然而，目前，由于没有明确的法律规定，有限合伙这一企业组织形式在中国目前是难以生存的。如号称中国第一家有限合伙的风险投资机构北京天绿企业投资中心的夭折就是一个明证。

　　北京天绿企业投资中心(以下简称天绿)的成立，结束了以往我国本土运作的180多家创业投资机构均为公司制的局面，引进了流行欧美的有限合伙制，这得益于今年初颁布实施的《中关村科技园区条例》和《有限合伙管理办法》。依照有限合伙管理办法，新疆天业股份有限公司和新疆石河子开发区经济建设发展总公司作为有限合伙人，分别出资4000万元和950万元;北京新华信企业管理咨询有限公司作为普通合伙人出资50万元，共同出资5000万元成立北京天绿企业投资中心，新华信董事长兼总裁赵民被指定为有限合伙企业的事务执行人。对于为什么要采取有限合伙的方式，赵民如此解释：“这种组织形式使资金的所有和运用实现分离，确保了专家理财和利益共享、风险共担的利益机制。”在经营运作上，天绿打破我国《公司法》规定的“同股、同权、同利”的公司制模式，实现资金所有权与经营权分离，这也是有限合伙制最突出的特点。出资多的一方未必就有决策权，而拥有知识的一方可以有权运用资金。这样有利于最大限度地发挥双方的作用，是典型的资本和知本相结合的创投方式，让知识英雄能挺直腰杆儿，在决策中说话。虽然在国外，80%的风险投资机构都采用了有限合伙制，而在国内，有限合伙制毫无经验可以借鉴，天绿的有限合伙协议，只好照搬整个英文版，并进行修改。其运作模式是有限合伙人只管投资，并不介入企业的日常事务管理，而是通过企业章程规定的方式，如财务审查、投资监控、合伙事务执行人人事任免等履行出资者的职权。普通合伙人以财务分设为前提，行使资金管理和使用权限。该企业按照"受人之托，代人理财"的商业规范，通过咨询、管理、选项、投资中小企业等增值服务，把出资者的投资变成增值资本，再经过兼并、回购、出售、股权变现、上市等形式实现资本退出，最终实现投资和服务收益。天绿在调查的基础上，初步选定肥料、电力等作为投资项目。

　　孰料想成立吃螃蟹的第一家有限合伙投资机构遭遇了制度障碍：因为按照《公司法》和《证券法》的相关规定，上市公司不得以合伙制的组织形式开展业务或是对外投资。新疆证券管理办公室知晓了其域内上市公司有违规之举后当即叫停，并上报了证监会。素来以《公司法》和《证券法》为纲的证监会也认为此举违规，责令该上市公司限时收回资金。无奈之下，该公司找到了中关村管委会，管委会拿着《条例》中对有限合伙的规定与证监会协商，提出条例中所作的对于有限合伙的规定作为中关村科技园区率先实施的一项特别法律规定，只适用于园区内的风险投资机构，因而不会侵越国家的专有立法权。同时，根据《立法法》的相关规定，北京市是可以先行立法对此作出规范的。此外，全国人大在起草《合伙企业法》的时候，曾经考虑在其中对有限合伙作出规定，后虽因种种原因，最终通过时没有包含此款内容，但也没有禁止这种形式，因此，有限合伙实际上属于国家法律法规尚未规定的内容，所以不应简单加以一票否决。与此同时，证监会承认管委会的意见有意义，表示愿意将该公司的投资行为作为案例来研究，以求妥善解决此事。但是，该公司最终考虑到自己作为上市公司首先要遵守《公司法》和《证券法》，且不愿成为证监会的特别研究对象，所以退出了其在中关村的投资，刚刚有望一展雄风的第一家有限合伙风险投资机构就这样夭折了，令各方好不惋惜。

　　允许风险投资以有限合伙的组织形式建立是《中关村科技园区条例》在制度方面最为令人称道的创新，但在运行中也是遭遇制度障碍最大的问题。虽然按照合同约定，新疆天业在天绿中只承担有限责任，担作为一个上市公司按照证监会的有关规定，不得将大笔资金投在公司要承担无限连带责任的机构或项目上。又由于我国没有规定有限合伙的企业组织形式，天绿创投在北京市工商局登记注册为合伙企业。合伙企业自然合伙人要承担无限连带责任。因此就以这样一个近乎可笑的理由结束了天绿创投第一个吃螃蟹的举动。它的夭折明白无误的揭示出要想给风险投资创造出一个适合其生长壮大的土壤，我国法律关于合伙主体的规定就必须有大的修改。笔者提出以下意见：

　　1。承认合伙主体可以为自然人，也可以为法人

　　按照美国《统一合伙法》的规定，合伙是指两个或两个以上的自然人或法人作为共同所有人，为其共同经营的商业营利事业而实行的组合。有人主张禁止企业法人为普通合伙人，其否认法人的合伙人资格主要是因为法人不能承担连带责任。这其实是对法人有限责任的误认。法人的有限责任是指法人的出资人以其出资额或所认股份为限对法人企业债务承担有限责任，而不是指法人对法人企业债务承担有限责任。法人享有独立的法人所有权，其必须也可以以其所有或经营管理的财产对法人企业债务承担无限责任。在此意义上，法人与合伙人所负责任是一致的，都是无限责任。既如此，法人既可成为有限合伙人，亦可成为普通合伙人。

　　2.对特殊主体的制约

　　国有企业可以成为有限合伙的投资主体。但业内存在对一些国有机构参与有限合伙，从而导致该机构因承担无限责任而使其资产处于不稳定状态，甚至引起国有资产流失的疑虑。因此为了避免国有财产流失，必须对其进行系列限制： a. 国有企业可以成为有限合伙企业的合伙人，但是出于国有企业资产维持的考虑，应当强调其只能作为承担有限责任的有限合伙人，而绝不能成为无限合伙人。b.参与合伙企业而成为有限责任承担者的国有企业，其投资占其资本总额的比例须进行严格限制;c.国有企业可以拿出一部分的资产与他人合作设立一个新的法人企业去参与有限合伙，从而在该国有企业与有限合伙企业之间形成一道“防火墙”。

　　五.关于有限合伙企业经营的几点探讨

　　1. 成立

　　根据《美国统一有限合伙法》，成立有限合伙只需所有合伙人按照该法规定事项签署一份有限合伙证书并在州务卿官署备案，毋需特别取得政府许可，即可成立有限合伙。在英国，特别重视注册登记的作用，并强调贸易部对有限合伙的管制。其余的规定和美国大同小异。因有限合伙人仅以出资额为限承担有限责任等缘故，为使第三人了解合伙的真实情况以便对合伙的资信和债务清偿能力等作出基本判断，多数国家的法律对有限合伙的登记都做了强制性规定，且对登记内容有特别要求。

　　我国目前风险投资市场的问题在于由于缺乏良好的信用体系，缺乏严密的监控手段和专业化的资本经营手段。作为风险投资主要资金来源的如保险基金，养老基金以及其他各种基金大量沉淀在银行存款中，而整个金融投资市场呈现出混乱无序，充满短期欺诈行为的局面。如果任由这种情况出现在以有限合伙为组织形式的风险投资市场中，将使得各基金缺乏投资信心,轻易不敢将资金参加风险投资,从而使得急需大量资金注入的新生高科技企业难以为继。另外值得关注的一点是我国的企业登记任务全部集中在工商行政机关。往往是登记前严格把关，登记后缺乏持续有效的监督。这也为某些人抽逃资金，骗取贷款集资提供了相当的便利。针对这种状况，如果在一开始就强调大规模促进风险投资业发展，放松进入门槛，放松监管，很可能使假借有限合伙之名非法集资,进行金融诈骗的行为大量出现,从而彻底毁坏风险投资在我国的发展环境。因此，为保证整个行业的健康有序发展，对于有限合伙的成立，应当遵循“从严登记，持续监管”的原则，主要包括以下几个方面：

　　第一，对有限合伙企业的建立必须严格把关。为了防止有限合伙企业成为黑色收入者洗钱的工具，应严格有限合伙的登记管理制度，有限合伙之合伙人欲获有限合伙资格，必须通过对其实行资格认定和审查，采用实名制。登记事项主要包括合伙的名称、合伙人的姓名和合伙的出资情况等内容，通过合伙协议明订并通过登记明示合伙人的地位及出资情况、责任承担方式等等。

　　第二，对有限合伙企业必须有持续不断的有效的监督。监督可以通过信息公开制度来实现，即对内应向所有合伙人公开有关合伙信息，对外则应向社会或与之交易人公开有关合伙情况。通过信息对内对外公开，让当事人自主判断，并由此达到对合伙经营予以监督和约束的目的。西方国家非法人企业的登记管理主要交给司法机关通常是地方法院专职负责。在我国也应当采取符合我国国情的方式加以有效的外部监督.

　　2. 税务

　　正如前文所论述的，有限合伙企业与其他企业组织形态相比，很大的一个优势就在于其所享有的税务优惠上。在1986年美国联邦税收改革法之后，有限合伙风险投资企业的所有利润或亏损都被直接流入投资者个人名下，从而适用较低的个人所得税率，并且避免了公司股息分配盈利情况下的双重纳税问题。在1986年新税法的规定下，公司双重纳税的程度还取决于分红，分红越多，双重征税的程度也就越大。而投资处于创业阶段的合伙制风险投资企业，分红率越高，则避免双重纳税的好处也就越大。与其他组织形态相比，特别是与公司制组织形态相比较，风险投资企业选用有限合伙或被完善了的新型有限合伙组织形态后，在享受税收优惠方面具有不可比拟的税收优势。根据德国的法律规定，合伙的合伙人就其基于合伙份额获取的利润收入缴纳税金，合伙本身不需要缴纳所得税，但是合伙财务报告中所显示的年度盈利，必须包括在合伙人的报税单中。同时，当今各国对于企业征税的通常做法是：只有对具有法律上独立主体资格的企业才征收企业所得税;而对不具有法人资格的企业，如独资企业、合伙企业等直接征收投资人的个人所得税，而不征收其所得税。这一做法体现了税法上的主体资格原则，即只把在税法上具有人格的营业组织看成为纳税主体，征收其所得税;对不具有独立主体资格的营业组织应对其业主征收个人所得税。因此，合伙企业应被看成为直流课税主体。也就是说在税务上合伙企业只是一个管道，“合伙企业的收入、费用等，经过合伙企业，流入合伙人那里;然后再由合伙人分摊这些收入和费用，对于这些收入和费用纳税。合伙企业本身是空的，不留存任何东西，没有可以纳税的内容。” [4]这是合伙的最大优势之一，也是合伙企业经久不衰的魅力之所在。在市场经济发达国家合伙制与公司制之间的不同税收安排，向来被看成是两类不同企业组织形态的重大区别，并作为当事人选择企业形态首先要考虑的依据之一。

　　由于我国在过去税收体制下长期实行的是企业所得税而不是法人所得税，因而在1994年的税制改革中并未接受企业所得税和个人所得税存在重复征税的观点。这就使得新的合伙企业制度体系设立后导致纳税义务人法律地位变化，引起了重复征税和税负不平等问题。例如，按照《中华人民共和国企业所得税暂行条例》第2条第6款，“有生产经营所得和其他所得的其他组织”也是企业所得税的纳税人，这样合伙企业也就成为企业所得税的纳税义务人，税率为33%;而依照《中华人民共和国个人所得税法》第3条第5款，对合伙人从合伙企业分得的利润还应征收个人所得税，适用比例税率20%，两项合计实际征收税率为46.4%。而如果合伙企业不作为课税主体，而是直接向合伙人课税，按照《中华人民共和国个人所得税法》第3条第5款，“个体工商户的生产、经营所得应纳个人所得税”，其税率适用5～35%的超额累进税率，或者按20%交纳所得税，税率相差都很大。按我国现行制度，合伙人一方面要求承担连带无限责任，另一方面又要承担与有限责任公司的股东一样的税负。与此同时，在我国还面临着外籍个人不重复征税而国内合伙个人重复征税的尖锐矛盾。在加入WTO的今天，这对非法人企业参与市场竞争非常不利。现行的合伙立法和相关税法的法律设计，使得我国违背了当前世界各国税法的通常做法。我国合伙企业立法和相关配套的税收法律，为合伙企业在法律上设计了一套既要承担连带无限责任，又要承担双重税收的组织形态。这使得我国合伙企业组织形态对于投资者毫无吸引力可言，更让承担高风险和筹集高成本的风险投资者为之却步。实践中还发现合伙人为逃避不合理的税负，而通过集体企业的名义注册，或者通过假借贷实合伙的形式以达到其目的，导致市场管理的严重混乱。可见目前合伙企业在税务上的规定立法对于经济发展的阻碍。这样的法律制度不改，我国的有限合伙企业就很难有所发展。因为对于投资于高新技术项目、具有较大的风险性的企业来讲，如果税负过重，更会使其望而却步。因此，必须按照世界通行税收惯例予以改革。

　　但值得注意的是由于我国个人所得税制度仍不完善，缺乏配套的个人收入登记制度，对个人收入估算严重失真。在这样的情况下，如果直接采取国际通行惯例收税，很可能会导致大量税款流失，导致有限合伙成为名副其实的偷税漏税避风港。然而这一点并不是一部《有限合伙法》所能解决的，还有待于我国个人所得税制度的不断完善和发展。

　　3. 责权利

　　有限合伙是最难维持的组织形式，因为每个合伙人的不合作行为都有可能导致整个合伙的解散，而且合伙人之间潜伏着许多利益冲突的可能。成功的合伙需要合伙人有共同的价值观、共同的奋斗目标，并且共同努力。从合伙制在美国的运作可以看出，合伙企业的行为所受的约束主要是合伙内部有限合伙人和普通合伙人之间、普通合伙人和普通合伙人之间的相互约束。这种合伙内部约束的执行比法律更及时和有效。同时，这种约束的内容由合伙人之间的讨价还价决定，有利于形成自发性的制度创新。由于创业投资独特的运作机制需要企业在进行经营管理时具有较大的自由和灵活性，因此普通合伙人与有限合伙人之间的权利、义务、责任的分配主要是依据合伙契约来设定的，有关企业的设立条件、出资方式、组织结构、经营范围、事务管理决议、收益分配、企业存续期限等具体事项，均可依双方当事人合意而定，不必拘泥于法律的硬性规定。所以，建立《有限合伙法》目的应该在于明确社会对合伙的约束，同时明确合伙的合法权益，而不应该对相关细节规定过细。由于各国立法上一般都不对有限合伙企业做过多限制，而给予其极大地自由。所以在有限合伙企业的经营过程中，其最重要的依据就是企业建立之初所签署的一纸协议。合伙各方的权利义务乃至纠纷的解决都必须以有限合伙的协议为准。而在处理对外关系时，此合伙协议也是第三方的重要参考依据。可以说,有限合伙的法律规定只是赋予了有限合伙企业以皮肉,而真正的灵魂则是来自于合伙人之间就责权利所达成的协议.既然有限合伙的协议地位如此重要，而在我国又没有任何先例可以遵循。所以在颁布相关法律的同时，建议同时由法学专家汲取欧美先进经验,制订《有限合伙制企业合伙协议范本》向社会公布，以供风险投资机构参考适用，对有限合伙制企业的顺利建立与运行相信也会起到良好的指导作用。

　　a.出资关系

　　劳务，资金，技术均可入股，具体比例由合伙人之间加以商定。这里可以参考美国《统一有限合伙法》的规定,其确认有限合伙的合伙协议是最具有权威性的法律文书。合伙企业的债权人和潜在的债权人应当直接从合伙所提供的协议和其他文书中寻求他们所关心的合伙的资本，财务状况。在这种制度下，技术成果的评估以及其所占出资比例完全由合伙人之间约定。具有更大的自主性和自由度，更加灵活的适应高科技企业的发展。我国在立法中也应当给与有限合伙企业相当大的自由度，不对具体的出资比例作出硬性规定。同时要求有限合伙的协议中必须对此加以明示宣布，以使相关投资者，债权人得以了解有限合伙企业的具体情况并作出判断。但这一点主要是针对无限合伙人。就出资方式而言，有限合伙人仅能以金钱、实物等财产权利出资，而不能以劳务，信用或技术出资，根本原因在于有限合伙人的责任的有限性，决定了其出资应具有可转移性和可随时兑换性等清偿功能，这些财产权利才具有的特性显然不是劳务信用技术等所能替代的。

　　b. 经营管理

　　经营管理关系由无限合伙人的经营权与有限合伙人的查阅权、知情权等构成。在有限合伙中，有限合伙人只承担有限责任，风险小、责任轻是其优势所在。但也正因为如此，按照权利义务相一致的原理，，其优势的获得是以放弃经营权为代价的。有限合伙人的有限责任意味着有限合伙人与合伙必然产生分离。因为有限合伙人虽然从分享利益和分担合伙亏损意义上仍是合伙的成员，但已不是通常意义上的合伙人，他的权利十分有限。而营业的决策、经营、执行等则由无限合伙人负责。但如果营业人不受监督，又可能利用其经营权的专属性，暗箱操作，损及有限合伙人甚至第三人利益。因此，从制衡角度涉及，还应赋予有限合伙人一定监督权利。有限合伙人可以在许多方面参与合伙事务的管理和投票表决，还享有一定的建议权和决策权。有限合伙人处在非常情况下还可以利用在某些事务上的投票权达到多数时撤换某个普通合伙人，或提前终止合伙关系来及时保障自己的权益。虽然这些权利并不构成实质意义上的管理行为，但这既有利于保障有限合伙人的合法权益，又可增加对普通合伙人的监督。只有通过这种精细灵活的法律设计，才能够均衡权益和责任，产生有效的监控和激励作用，保持合伙企业经营的独立性和稳定性。

　　c. 收益分配

　　有限合伙的股权比例及收益分配方式，使得风险投资家为了自身利益的最大化，会全心全意争取投资成功。当然对风险投资家也有约束，规避风险问题也是不能回避的。有限合伙人通常通过合伙协议条款限制普通合伙人从事某些损害投资人利益的投资活动：如分阶段投资、组建特别咨询委员会、限制普通合伙人联合投资以及有限合伙人在非常情况下通过投票权达到多数时撤换某个普通合伙人或提前终止合同等方式来及时地保障自己的权益。而有限合伙人与无限合伙人同为财产的共有人，有权参与分享任何内部财产的增值。无限合伙人有义务将营业所获利益分配于合伙人，此义务与有限合伙人的出资义务相对应，为有限合伙人最重要的权利，至于具体分配数额依协议规定。

　　d.退伙与转变

　　首先，有限合伙由于体现出资合和人合兼有的特点，不同于一般合伙，合伙人退出合伙即宣告结束。在有限合伙中，无论是有限合伙人或者普通合伙人的替换，退伙，过世，丧失行为能力都不必然导致有限合伙的解散。如国外法律规定只要能在某个期限内找到另外的合作者，有限合伙就可以延续下去。这一点体现了有限合伙不同于合伙的延续性和稳定性。我国立法时自然应当吸取。

　　其次，需要注意的是风险投资的特点。大部分风险投资不是追求产品的利润取得回报，而是以股权转让一次性获得高额利润。风险资本在持有创业股权的同时，就要考虑如何退出投资企业，取得高额回报后，再进行新的投资活动。因此，无论是风险投资机构还是风险资本投资者都要考虑一个便捷的退出通道。所以在这一点上立法所需要考虑的只是对有限合伙能否继续维持下去进行有效地监督，并及时公示于社会,而不必过多注意于某个具体的投资者的退出与加入。在此可以参考美国的做法，规定只要在一定期限内能够找到新的合伙人，并且不对有限合伙协议进行根本性的改变，则原先的有限合伙经过公示后就得以继续维持。

　　最后，有限合伙的和约期限一般只有10年。而集资有两种形式，一种是基金制，大家将资金集中到一起，形成一个有限合伙制的基金。另一种是承诺制，有限合伙人承诺提供一定数量的资金，但起初并不注入全部资金，只提供必要的机构运营经费，待有了合适的项目，再按普通合伙人的要求提供必要资金。目前已广为采用的是承诺制。而且，有限合伙一般只是风险投资项目在运行初期投资者和风险投资机构以及创业者所愿意采用的法律组织形式，在技术逐渐成形并取得一定效益后，必然要进行其他形式的改造。在英美，企业改变组织形态相当自由。一个独资企业，可以通过吸收他人入伙而变成合伙;为扩大资本，他们又可以吸收一些有限合伙人，以便继续控制企业的领导权。以后，企业继续扩大，这个有限合伙又可以进一步转变为公司。由于有限合伙制度更多的只是一种过渡性的企业组织形态，所以在立法上也要充分考虑这一特点，对有限合伙企业向有限公司制的转化以及有限合伙人的退出在立法中作出同步的规定，提供一条便捷而有效的通道。

　　六.结语

　　完成这份报告，比最初设想的要难得多。一方面，有限合伙还只是近年在风险投资方面的一个新事物，实践上才刚刚起步，社会影响有限。在中国甚至还没有一个真正的有限合伙企业可供我们考察研究。这一制度到底能不能在我国推广，如果可以，需要做哪些改变?这些问题没有任何实践经验可以回答我们。套用我们改革开放总设计师邓小平的一句话：在有限合伙这一方面，我们都还是在摸着石头过河。这无疑加大了社会调研的困难，也使得我们最终得出的结论并不是那么肯定。另一方面，对于有限合伙这个舶来品，我国学术界的探讨仍基本停留在介绍国外经验的阶段。而中国的市场经济仍不完善，国外的先进制度还要经过许多探索改变才能在我国生根发芽。有限合伙作为风险投资企业的一种重要组织形态，其发挥作用还有待于一系列相关制度的建立和完善。而这项浩大的工程并不是几个人，一部法就能够解决的。因此，我们只能凭对新事物的巨大热情及浅薄的法学和经济等相关知识，在查阅大量相关背景材料和获取一些第一手资料的同时，请教老师，反复修改，最终完成此篇课外学术考察报告。尽管本文在结构上和语言上还不够严谨，有些想法还过于稚嫩，部分内容并不是很有说服力。但在对有限合伙的立法探讨的思想上，本文力图指出问题的关键并试图寻找解决的方案，希望加入这个目前热门且急待解决的问题的大讨论中。

　　任何一次立法的探讨都是对社会某一问题的全面揭露和反思，当从法律上去肯定并规范一个主体或一种行为时，将意味着事情走向了健康可持续发展的道路，这正是制度对经济的巨大作用。我们相信通过对有限合伙立法的探讨及最终法律的颁布将极大地推动风险投资、高科技等经济领域的发展，这也正是本文的意义所在。

　　注释:

　　[1] Denneth W Clarkson 等：《韦斯特商法学》。东北财经大学出版社1998年4月版，第709页

　　[2] 《风险投资向实务操作演进》，载《人民政协报》2000年5月25日号。

　　[3] 《企业和公司法》 史际春 中国人民大学出版社2001年3月版,第422页

　　[4]《美国合伙制与风险投资运作框架的法律设计》南京大学法学院 孟长康