外商投资合伙企业登记管理问题研究

　　新修订的《合伙企业法》第108条规定，“外国企业或个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定。”这一授权性规定表明已允许外国企业、个人在中国境内设立或参与设立合伙企业，实际上就创设了一种新的外商投资企业的形式——外商投资合伙企业(包括普通合伙和有限合伙)。但是，由于合伙企业最根本的特征是普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，而在我国境内若还没有商业投资的外国企业或个人因其财产主要在国外，赔偿执行的难度大大增加，因而此类合伙人承担无限连带责任往往会落空，不利于保护债权人利益和交易安全。此外，还涉及外商投资合伙企业与《合伙企业法》、“外资三法”及其他利用外资相关法律、行政法规的适用和衔接问题。在国务院正式出台“外商投资合伙企业管理办法”之前，笔者就外商投资合伙的法律适用、审批制度和产业政策、合伙人主体资格、合伙人的出资管理等问题作初步探讨。

　　一、外商投资合伙的法律适用和依据

　　从“外商投资合伙企业管理办法”的性质看，是由国务院制定的行政法规，是以《合伙企业法》为其上位法，但因外商投资的特殊性，我国现行利用外资的相关法律、行政法规的一般规定对外商投资合伙企业同样应当适用。值得指出的问题是：外商投资合伙企业属于非法人制企业，而按照《中外合作经营企业法》第2条及《中外合作经营企业法实施细则》第九章“关于不具有法人资格的合作企业的特别规定”，中外合作也可以设立非法人制企业。这两种“非法人制企业制度”该如何衔接呢?由于外商投资合伙企业与合作法中的非法人制企业在制度设计上有很大不同，因此“外商投资合伙企业管理办法”不应该适用于按照《中外合作经营企业法实施细则》设立的“不具有法人资格的合作企业”。

　　二、外商投资合伙的审批与产业政策

　　(一)设立与变更审批。由于现行外资准入制度、外汇管制以及公平性等因素，目前还是应该参照对“三资企业”的外资管理制度，要求外商投资合伙企业的设立、重大变更需要经过商务主管部门(以下称“审批机关”)审批后，向登记机关申请设立或变更登记：而一般事项的变更则需办理备案手续。

　　(二)产业政策的限制与把握。现行《外商投资产业指导目录》对某些产业规定了“限于合资、合作”、“中方控股”、“中方相对控股”等外商投资产业政策上的控制，这些表述从本意上看主要是针对股权式比较明显的企业(公司制企业)而设定的。如何体现在“合伙”这种特殊形态的企业上呢?第一，“限于合资、合作”从表面上可以理解为“从事‘限于合资、合作’产业的外商投资合伙企业中，“必须有一名以上的中方合伙人”。至于中方是否必须至少有一名普通合伙人，笔者认为没有必要加以限制。第二。如何体现特殊产业对“中方控股”或“中方相对控股”的规定?有一种观点认为，将合伙人在合伙企业中的“控股”地位理解为对重大事项的决策权以及分红比例。即表述为，从事叫，方控股”或者“中方相对控股”产业的外商投资合伙企业中，中方合伙人对于《合伙法》第31条所规定事项之外的其他事项应当具有决定权。从事“中方控股”产业的外商投资合伙企业，中方合伙人分配比例之和为51%以上：从事“中方相对控股”产业的外商投资合伙企业，中方合伙人的分配比例之和大于任何一方外国合伙人的分配比例。笔者认为，将合伙人在合伙企业中的“控股”地位理解为对重大事项的决策权是可取的，但与分红比例没有必然联系。理由是：首先，合伙企业是一种个体权利的联合体，原则上每个合伙人都对合伙企业事项享有决策权。同时，针对合伙制企业的特点，《合伙法》第31条设计了“除合伙协议另有约定外”的条款，赋予企业各种事项、包括第31条所列重大事项的决策方式选择自由权。因此。针对外资特殊产业政策的限制，可以要求从事“中方控股”或者“中方相对控股”产业的外商投资合伙企业中，中方合伙人对重大事项具有决定权(当然，不是决策权)。其次，从分红比例来看，依《合伙法》第33条之规定：利润分配完全可以由合伙人之间自由协议约定，若强制要求中方占分配比例的优势无疑会大大挫伤外方合伙人管理合伙事务的积极性。最后。从产业控制的目的看主要是考虑我国产业、经济的安全，其关键在于掌握好企业运作管理的过程，而不是企业运营的利润和分配结果。“中方合伙人对重大事项具有决定权”才是对“过程”的有效掌控。

　　三、外商投资合伙人的主体资格

　　(一)中方自然人主体资格问题。

　　现行中外合资、合作法中排除了中方自然人的资格(通过并购变更的除外)。在合伙制企业中，以自然人作为合伙人较为常见(原合伙法也只规定了自然人作为合伙人的情形)。在外商投资合伙中，中方自然人理应具有投资主体资格，否则将大大限制外商投资合伙企业的发展。

　　(二)外方自然人民事行为能力问题。按照《合伙法》第14条第(一)款、第48条第二款、第50条第三款及第79条之规定，普通合伙企业中的自然人必须具有完全民事行为能力：而有限合伙企业中的有限合伙人可以是限制民事行为能力人或无民事行为能力人。那么。在外商投资合伙企业中针对外方自然人民事行为能力问题是否应作出特别规定呢?有一种意见是，外商自然合伙人应具有完全民事行为能力，而不分普通合伙人或有限合伙人。