有限合伙企业的经营

　　1. 成立

　　根据《美国统一有限合伙法》，成立有限合伙只需所有合伙人按照该法规定事项签署一份有限合伙证书并在州务卿官署备案，毋需特别取得政府许可，即可成立有限合伙。在英国，特别重视注册登记的作用，并强调贸易部对有限合伙的管制。其余的规定和美国大同小异。因有限合伙人仅以出资额为限承担有限责任等缘故，为使第三人了解合伙的真实情况以便对合伙的资信和债务清偿能力等作出基本判断，多数国家的法律对有限合伙的登记都做了强制性规定，且对登记内容有特别要求。

　　我国目前风险投资市场的问题在于由于缺乏良好的信用体系，缺乏严密的监控手段和专业化的资本经营手段。作为风险投资主要资金来源的如保险基金，养老基金以及其他各种基金大量沉淀在银行存款中，而整个金融投资市场呈现出混乱无序，充满短期欺诈行为的局面。如果任由这种情况出现在以有限合伙为组织形式的风险投资市场中，将使得各基金缺乏投资信心，轻易不敢将资金参加风险投资，从而使得急需大量资金注入的新生高科技企业难以为继。另外值得关注的一点是我国的企业登记任务全部集中在工商行政机关。往往是登记前严格把关，登记后缺乏持续有效的监督。这也为某些人抽逃资金，骗取贷款集资提供了相当的便利。针对这种状况，如果在一开始就强调大规模促进风险投资业发展，放松进入门槛，放松监管，很可能使假借有限合伙之名非法集资，进行金融诈骗的行为大量出现，从而彻底毁坏风险投资在我国的发展环境。因此，为保证整个行业的健康有序发展，对于有限合伙的成立，应当遵循“从严登记，持续监管”的原则，主要包括以下几个方面：

　　第一，对有限合伙企业的建立必须严格把关。为了防止有限合伙企业成为黑色收入者洗钱的工具，应严格有限合伙的登记管理制度，有限合伙之合伙人欲获有限合伙资格，必须通过对其实行资格认定和审查，采用实名制。登记事项主要包括合伙的名称、合伙人的姓名和合伙的出资情况等内容，通过合伙协议明订并通过登记明示合伙人的地位及出资情况、责任承担方式等等。

　　第二，对有限合伙企业必须有持续不断的有效的监督。监督可以通过信息公开制度来实现，即对内应向所有合伙人公开有关合伙信息，对外则应向社会或与之交易人公开有关合伙情况。通过信息对内对外公开，让当事人自主判断，并由此达到对合伙经营予以监督和约束的目的。西方国家非法人企业的登记管理主要交给司法机关通常是地方法院专职负责。在我国也应当采取符合我国国情的方式加以有效的外部监督。

　　2. 税务

　　正如前文所论述的，有限合伙企业与其他企业组织形态相比，很大的一个优势就在于其所享有的税务优惠上。在1986年美国联邦税收改革法之后，有限合伙风险投资企业的所有利润或亏损都被直接流入投资者个人名下，从而适用较低的个人所得税率，并且避免了公司股息分配盈利情况下的双重纳税问题。在1986年新税法的规定下，公司双重纳税的程度还取决于分红，分红越多，双重征税的程度也就越大。而投资处于创业阶段的合伙制风险投资企业，分红率越高，则避免双重纳税的好处也就越大。与其他组织形态相比，特别是与公司制组织形态相比较，风险投资企业选用有限合伙或被完善了的新型有限合伙组织形态后，在享受税收优惠方面具有不可比拟的税收优势。根据德国的法律规定，合伙的合伙人就其基于合伙份额获取的利润收入缴纳税金，合伙本身不需要缴纳所得税，但是合伙财务报告中所显示的年度盈利，必须包括在合伙人的报税单中。同时，当今各国对于企业征税的通常做法是：只有对具有法律上独立主体资格的企业才征收企业所得税;而对不具有法人资格的企业，如独资企业、合伙企业等直接征收投资人的个人所得税，而不征收其所得税。这一做法体现了税法上的主体资格原则，即只把在税法上具有人格的营业组织看成为纳税主体，征收其所得税;对不具有独立主体资格的营业组织应对其业主征收个人所得税。因此，合伙企业应被看成为直流课税主体。也就是说在税务上合伙企业只是一个管道，“合伙企业的收入、费用等，经过合伙企业，流入合伙人那里;然后再由合伙人分摊这些收入和费用，对于这些收入和费用纳税。合伙企业本身是空的，不留存任何东西，没有可以纳税的内容。”[4]这是合伙的最大优势之一，也是合伙企业经久不衰的魅力之所在。在市场经济发达国家合伙制与公司制之间的不同税收安排，向来被看成是两类不同企业组织形态的重大区别，并作为当事人选择企业形态首先要考虑的依据之一。

　　由于我国在过去税收体制下长期实行的是企业所得税而不是法人所得税，因而在1994年的税制改革中并未接受企业所得税和个人所得税存在重复征税的观点。这就使得新的合伙企业制度体系设立后导致纳税义务人法律地位变化，引起了重复征税和税负不平等问题。例如，按照《中华人民共和国企业所得税暂行条例》第2条第6款，“有生产经营所得和其他所得的其他组织”也是企业所得税的纳税人，这样合伙企业也就成为企业所得税的纳税义务人，税率为33%;而依照《中华人民共和国个人所得税法》第3条第5款，对合伙人从合伙企业分得的利润还应征收个人所得税，适用比例税率20%，两项合计实际征收税率为46.4%。而如果合伙企业不作为课税主体，而是直接向合伙人课税，按照《中华人民共和国个人所得税法》第3条第5款，“个体工商户的生产、经营所得应纳个人所得税”，其税率适用5～35%的超额累进税率，或者按20%交纳所得税，税率相差都很大。按我国现行制度，合伙人一方面要求承担连带无限责任，另一方面又要承担与有限责任公司的股东一样的税负。与此同时，在我国还面临着外籍个人不重复征税而国内合伙个人重复征税的尖锐矛盾。在加入WTO的今天，这对非法人企业参与市场竞争非常不利。现行的合伙立法和相关税法的法律设计，使得我国违背了当前世界各国税法的通常做法。我国合伙企业立法和相关配套的税收法律，为合伙企业在法律上设计了一套既要承担连带无限责任，又要承担双重税收的组织形态。这使得我国合伙企业组织形态对于投资者毫无吸引力可言，更让承担高风险和筹集高成本的风险投资者为之却步。实践中还发现合伙人为逃避不合理的税负，而通过集体企业的名义注册，或者通过假借贷实合伙的形式以达到其目的，导致市场管理的严重混乱。可见目前合伙企业在税务上的规定立法对于经济发展的阻碍。这样的法律制度不改，我国的有限合伙企业就很难有所发展。因为对于投资于高新技术项目、具有较大的风险性的企业来讲，如果税负过重，更会使其望而却步。因此，必须按照世界通行税收惯例予以改革。

　　但值得注意的是由于我国个人所得税制度仍不完善，缺乏配套的个人收入登记制度，对个人收入估算严重失真。在这样的情况下，如果直接采取国际通行惯例收税，很可能会导致大量税款流失，导致有限合伙成为名副其实的偷税漏税避风港。然而这一点并不是一部《有限合伙法》所能解决的，还有待于我国个人所得税制度的不断完善和发展。

　　3. 责权利

　　有限合伙是最难维持的组织形式，因为每个合伙人的不合作行为都有可能导致整个合伙的解散，而且合伙人之间潜伏着许多利益冲突的可能。成功的合伙需要合伙人有共同的价值观、共同的奋斗目标，并且共同努力。从合伙制在美国的运作可以看出，合伙企业的行为所受的约束主要是合伙内部有限合伙人和普通合伙人之间、普通合伙人和普通合伙人之间的相互约束。这种合伙内部约束的执行比法律更及时和有效。同时，这种约束的内容由合伙人之间的讨价还价决定，有利于形成自发性的制度创新。由于创业投资独特的运作机制需要企业在进行经营管理时具有较大的自由和灵活性，因此普通合伙人与有限合伙人之间的权利、义务、责任的分配主要是依据合伙契约来设定的，有关企业的设立条件、出资方式、组织结构、经营范围、事务管理决议、收益分配、企业存续期限等具体事项，均可依双方当事人合意而定，不必拘泥于法律的硬性规定。所以，建立《有限合伙法》目的应该在于明确社会对合伙的约束，同时明确合伙的合法权益，而不应该对相关细节规定过细。由于各国立法上一般都不对有限合伙企业做过多限制，而给予其极大地自由。所以在有限合伙企业的经营过程中，其最重要的依据就是企业建立之初所签署的一纸协议。合伙各方的权利义务乃至纠纷的解决都必须以有限合伙的协议为准。而在处理对外关系时，此合伙协议也是第三方的重要参考依据。可以说，有限合伙的法律规定只是赋予了有限合伙企业以皮肉，而真正的灵魂则是来自于合伙人之间就责权利所达成的协议。既然有限合伙的协议地位如此重要，而在我国又没有任何先例可以遵循。所以在颁布相关法律的同时，建议同时由法学专家汲取欧美先进经验，制订《有限合伙制企业合伙协议范本》向社会公布，以供风险投资机构参考适用，对有限合伙制企业的顺利建立与运行相信也会起到良好的指导作用。

　　a.出资关系

　　劳务，资金，技术均可入股，具体比例由合伙人之间加以商定。这里可以参考美国《统一有限合伙法》的规定，其确认有限合伙的合伙协议是最具有权威性的法律文书。合伙企业的债权人和潜在的债权人应当直接从合伙所提供的协议和其他文书中寻求他们所关心的合伙的资本，财务状况。在这种制度下，技术成果的评估以及其所占出资比例完全由合伙人之间约定。具有更大的自主性和自由度，更加灵活的适应高科技企业的发展。我国在立法中也应当给与有限合伙企业相当大的自由度，不对具体的出资比例作出硬性规定。同时要求有限合伙的协议中必须对此加以明示宣布，以使相关投资者，债权人得以了解有限合伙企业的具体情况并作出判断。但这一点主要是针对无限合伙人。就出资方式而言，有限合伙人仅能以金钱、实物等财产权利出资，而不能以劳务，信用或技术出资，根本原因在于有限合伙人的责任的有限性，决定了其出资应具有可转移性和可随时兑换性等清偿功能，这些财产权利才具有的特性显然不是劳务信用技术等所能替代的。

　　b. 经营管理

　　经营管理关系由无限合伙人的经营权与有限合伙人的查阅权、知情权等构成。在有限合伙中，有限合伙人只承担有限责任，风险小、责任轻是其优势所在。但也正因为如此，按照权利义务相一致的原理，，其优势的获得是以放弃经营权为代价的。有限合伙人的有限责任意味着有限合伙人与合伙必然产生分离。因为有限合伙人虽然从分享利益和分担合伙亏损意义上仍是合伙的成员，但已不是通常意义上的合伙人，他的权利十分有限。而营业的决策、经营、执行等则由无限合伙人负责。但如果营业人不受监督，又可能利用其经营权的专属性，暗箱操作，损及有限合伙人甚至第三人利益。因此，从制衡角度涉及，还应赋予有限合伙人一定监督权利。有限合伙人可以在许多方面参与合伙事务的管理和投票表决，还享有一定的建议权和决策权。有限合伙人处在非常情况下还可以利用在某些事务上的投票权达到多数时撤换某个普通合伙人，或提前终止合伙关系来及时保障自己的权益。虽然这些权利并不构成实质意义上的管理行为，但这既有利于保障有限合伙人的合法权益，又可增加对普通合伙人的监督。只有通过这种精细灵活的法律设计，才能够均衡权益和责任，产生有效的监控和激励作用，保持合伙企业经营的独立性和稳定性。

　　c. 收益分配

　　有限合伙的股权比例及收益分配方式，使得风险投资家为了自身利益的最大化，会全心全意争取投资成功。当然对风险投资家也有约束，规避风险问题也是不能回避的。有限合伙人通常通过合伙协议条款限制普通合伙人从事某些损害投资人利益的投资活动：如分阶段投资、组建特别咨询委员会、限制普通合伙人联合投资以及有限合伙人在非常情况下通过投票权达到多数时撤换某个普通合伙人或提前终止合同等方式来及时地保障自己的权益。而有限合伙人与无限合伙人同为财产的共有人，有权参与分享任何内部财产的增值。无限合伙人有义务将营业所获利益分配于合伙人，此义务与有限合伙人的出资义务相对应，为有限合伙人最重要的权利，至于具体分配数额依协议规定。

　　d.退伙与转变

　　首先，有限合伙由于体现出资合和人合兼有的特点，不同于一般合伙，合伙人退出合伙即宣告结束。在有限合伙中，无论是有限合伙人或者普通合伙人的替换，退伙，过世，丧失行为能力都不必然导致有限合伙的解散。如国外法律规定只要能在某个期限内找到另外的合作者，有限合伙就可以延续下去。这一点体现了有限合伙不同于合伙的延续性和稳定性。我国立法时自然应当吸取。

　　其次，需要注意的是风险投资的特点。大部分风险投资不是追求产品的利润取得回报，而是以股权转让一次性获得高额利润。风险资本在持有创业股权的同时，就要考虑如何退出投资企业，取得高额回报后，再进行新的投资活动。因此，无论是风险投资机构还是风险资本投资者都要考虑一个便捷的退出通道。所以在这一点上立法所需要考虑的只是对有限合伙能否继续维持下去进行有效地监督，并及时公示于社会，而不必过多注意于某个具体的投资者的退出与加入。在此可以参考美国的做法，规定只要在一定期限内能够找到新的合伙人，并且不对有限合伙协议进行根本性的改变，则原先的有限合伙经过公示后就得以继续维持。

　　最后，有限合伙的和约期限一般只有10年。而集资有两种形式，一种是基金制，大家将资金集中到一起，形成一个有限合伙制的基金。另一种是承诺制，有限合伙人承诺提供一定数量的资金，但起初并不注入全部资金，只提供必要的机构运营经费，待有了合适的项目，再按普通合伙人的要求提供必要资金。目前已广为采用的是承诺制。而且，有限合伙一般只是风险投资项目在运行初期投资者和风险投资机构以及创业者所愿意采用的法律组织形式，在技术逐渐成形并取得一定效益后，必然要进行其他形式的改造。在英美，企业改变组织形态相当自由。一个独资企业，可以通过吸收他人入伙而变成合伙;为扩大资本，他们又可以吸收一些有限合伙人，以便继续控制企业的领导权。以后，企业继续扩大，这个有限合伙又可以进一步转变为公司。由于有限合伙制度更多的只是一种过渡性的企业组织形态，所以在立法上也要充分考虑这一特点，对有限合伙企业向有限公司制的转化以及有限合伙人的退出在立法中作出同步的规定，提供一条便捷而有效的通道。