合伙型联营不具备民事主体构成要件

　　黑格尔说：“在法律方面，所不同的在于他们激起考察的精神。各种法律之间的分歧，就已引人注意到他们不是绝对的……在法律中，不是因为事物存在就有效，相反的，每个人都要求事物适合他特有的标准。”合伙型联营是否为民事主体关键看其是否具备民事主体的构成要件。民事主体是指参加法律关系，享受权利和承担义务的人，即民事法律关系的当事人。民事主体的构成要件包括四项：(一)名义独立;(二)意志独立;(三)财产独立;(四)责任独立。

　　(一)合伙型联营名义不独立

　　《民法通则》第33条规定：“个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的范围内从事经营。”第45条规定：“起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。”《合伙企业法》第5条规定：“合伙企业在其次名称中不得使用‘有限’或者‘无限责任’的字样。”《民法通则》合伙型联营规定及《民通意见》解释当中都没有关于合伙型联营“字号”或者“名称”规定。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题解答》中将合伙型联营与法人型联营合称为“联营体”，也没有“字号”或者“名称”或是诉讼主体的规定。既然立法例上个人合伙与法人合伙作不同章节规定，那么在法律适用上，合伙型联营并不当然适用关于合伙的规定。合伙型联营法律并未赋予其能以独立的名义对外参加民事活动而享有民事主体资格。

　　(二)合伙型联营意志不独立

　　合伙型联营不像自然人、法人能形成自己独立的意志。自然人中完全民事行为能力人、限制民事行为能力人在与其智力、年龄相当范围中其意思表示是独立的。自然人组成的合伙企业的意思表示是自然人直接形成的统一的意思表示，合伙企业的意志也是相对独立的(由此可以认为自然人组织型合伙具有相对独立的人格)。法人是社会历史发展的特殊产物，是法律拟制的“实在人”。法人有其意思表示的独立的法人机关，法人机关在对外进行意思表示时体现的是法人的整体利益，其意志也是独立的。表面上看，合伙型联营意志形成过程像自然人合伙企业一样直接由各法人机关完成，但实质上，因法人机关成员是自然人，这样事实上会带来法人机关成员身份和自然人身份分界的问题。法人独立意志形成与自然人合伙企业独立意志形成都是自然人自身独立意志的一次性集中形成，合伙型联营意志形成则需要自然人意志转化为法人意志即二次性集中才能形成。因此理论上讲，合伙型联营很难形成自己独立的意志。

　　(三)合伙型联营财产不独立

　　1、 从法人联营出资的客观事实看

　　《民法通则》未对法人联营作出资的规定。1981年6月5日财政部颁发的《关于经济联合中财务问题的处理意见》(下称《处理意见》)规定，组织联合的各方可以用下列资金向联合企业投资：企业闲置未用的厂房、场地、设备;企业多余的材料、物资;企业结余的更新改造资金;企业提取的企业基金、利润留成基金或留用的所得税后利润等。1986年4月23日财政部颁布的《关于国内联营企业若干财务问题的规定》(下称《财务规定》)规定的可以投资的范围是：现有固定资产和物资;结余的企业资金;利润留成资金和税后留利;先进的技术成果、商标权、专利权;地方政府掌握的机动财力;其他按照国家规定能投资于联营的资金。同时规定下列各项不得用于联营投资：应上交国家的财政收入;国家拨给有指定用途的专款;农田不得作为直接投资，但可以征用的，可用征地补偿费入股;其他按国家规定不得投资的资金。从以上规定可以归纳出：法人联营多以其结余或者剩余的资金范围进行出资的，若出资组成另一种资本性团体(符合法人条件的)，其实就是《公司法》关于公司转投资的规定;若出资未组成另一种资本性团体(即合伙型联营或协作型联营)，各法人联营便没有其独立的财产。

　　2、 从《民法通则》规定的合伙财产法律性质看

　　《民法通则》第32条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”合伙的财产来源分两部分：合伙人投资和合伙经营积累的财产。关于合伙财产的法律性质理论界有两种观点：一是不确定说，合伙人的投资不能确定为共有，投入的财产只有在形成经营积累的财产时，才能确定为共有;另一是统一说，即合伙财产不同性质的两部分都应属于合伙人共有。[12]须明确的是，合伙人共有合伙财产并非合伙有自己独立的财产。“合伙企业的财产与合伙个人的财产并未完全的分离，所谓‘合伙企业的财产’，确切的说，应当是经济学意义上的称谓，在法律上，合伙企业并无自己的财产，而只能是在经营过程中实际的占有这些财产，真正对于合伙企业财产享有最终所有权的应当是合伙企业的最终人格承担者-合伙人。从合伙人的角度看，各合伙人出资后，并未向合伙企业转移其财产的所有权，而仅仅是占有、使用及处分权的转移。”[13]这段话作者虽然是想说明合伙企业不像法人具有自己绝对独立的财产但具有相对独立的财产而具有相对独立的人格，然而这段话同时也能说明合伙型联营财产的不独立性。

　　(四)合伙型联营责任不独立

　　合伙型联营对外责任承担的法律规范体现在以下方面：

　　《民法通则》第52条：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担责任。依照法律规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”

　　《最高人民法院关于审理联营合同纠纷若干问题的解答》第九、(一)、2、规定：“联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务。联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任;合同未约定债务承担比例，联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。

　　合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任。“国家工商行政管理局《关于经济联合组织登记管理暂行办法》第1条第2款：“半紧密型经济联合组织，联合各方在联合经营范围内，依据合同、协议，以各自所有的或者经营管理的财产承担连带责任。”

　　合伙型联营对外责任承担法理原理即合伙制度法理原理。合伙对外责任承担方式有两种：并存主义和补充连带主义。并存主义是指债权人请求清偿债务时，既可以先向合伙请求清偿也可以直接向合伙人请求清偿，其注重的是合伙的契约性;补充连带主义是指对合伙的债务，应先以合伙共有财产清偿，合伙共有财产不足清偿时，各合伙人就不足部分承担无限连带责任，其注重的是合伙的团体性。但不管是那一种方式，其共同点都是最终对外承担无限连带责任，合伙型联营对外责任承担不独立，这一点从以上规定也可以看出。