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合伙的成立
www.110.com 2010-08-03 11:21

  合伙的成立

  台湾民法第667条规定:“称合伙者,谓二人以上互约出资以经营共同事业之契约。前项出资,得为金钱或他物,或以劳务代之。”据此规定,各合伙人均必须出资,而出资的种类与数额不必相同。合伙人所经营的事业不限于营利事业,但须为全体合伙人的共同事业,其利益与损失直接由全体合伙人共同享受或负担。合伙既以经营共同事业为目的,故法律赋予其团体性;台湾“最高法院”承认合伙为非法人团体,能够以团体名义进行诉讼(见56台上1609号判例)。

  对合伙的成立,台湾民法无特别规定。根据有关判例,当事人意思表示一致时,合伙即可成立,不以订立书面文据为成立要件。虽未有书面文据,或书面文据未经合伙人签名,如依其他凭证足以证明其合伙者,亦应认定其合伙契约为有效成立,但当事人间有以作成书面文据为成立要件的约定者除外。合伙人虽互约出资,但并不以各合伙人皆已实行出资为成立要件。据此,合伙契约属于不要式契约〔3〕、诺成契约。但是,各合伙人间对于出资额和出资方式、折算标准应有明确约定,以作为日后权利义务分担的依据。未有明确约定者,合伙仍不能成立(见18上字1675、18上字2542、22上字1442、22上字2984、56台上字2568等判例)。

  合伙契约成立后,除契约另有订定外,非经全体合伙人同意,不得变更(见台民法第670条)。合伙契约成立后,合伙人间互负出资的义务,各合伙人应依约定的种类、数额,在约定的期间内履行出资的义务,但“合伙人除有特别订定外,无于约定出资之外增加出资之义务。因损失而致资本减少者,合伙人无补充之义务”(台民法第669条)。合伙契约为双务有偿契约,故可适用双务契约关于同时履行抗辩及危险负担的规定,而因其为有偿契约,又可准用买卖的规定。

  大陆《民法通则》对合伙制度采取个人合伙和法人联营并行的立法体例,其中,个人合伙是指两个以上公民按照协议各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动的行为或经济组织。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项,订立书面协议(《民法通则》第31条)。根据该规定,合伙协议为要式契约。但在审判实践中,“当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,人民法院可以认定为合伙关系。”〔4〕新颁布的《合伙企业法》则规定,合伙企业是指依法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙协议应当依法由全体合伙人协商一致,以书面形式订立。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人依照合伙协议享有权利,承担责任。经全体合伙人协商一致,可以修改或者补充合伙协议。合伙企业的营业执照签发日期,为合伙企业成立日期。在合伙企业领取营业执照前,合伙人不得以合伙企业名义从事经营活动。

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