合伙作为一种共同经营的方式，在社会生活中广泛地存在着，对其民事法律地位的争议也久已有之。明确这一点，将有利于维护合伙组织的合法权益，将其置于法律的控制之下，进行必要的管理，促进经济发展。而且随着社会化大生产的发展，合伙自身也在发展变化，不断完善，《合伙企业法》实施后，其性质、特征更有了质的发展，有必要对其再作进一步的探讨。

　　一 民事主体的传统定义的矛盾和完善

　　关于合伙是否为独立民事主体之争议，在我国大致分为两派，一派持否定观点，一派持肯定观点，两派关于合伙的概念、特征亦为服务自己的观点而不相一致。但却没有哪一派对“民事主体”的概念做了比较透彻地分析，但在各种分析说理中，最符合人类思维逻辑的始终是古希腊以来“属加种差”的定义方法，所以要确定合伙是否民事主体，关键就在于确定民事主体的概念和特征。

　　传统民法认为民事主体是法律关系的参加者，其本质的含义就是能够享受民事权利、承担民事义务。[1] 并据此逐步确立了两种民事主体：公民和法人，分别代表自然人和组织体这两种性质截然不同的社会存在，比较二者能力的异同，可以认为，传统民法学对“享受民事权利、承担民事义务”的理解包括如下四项内容，相应地，这也就是民事主体的构成要件。

　　1.名义独立。无论是自然人还是组织，首先他(它)必须拥有自己的姓名(名称)，并能够以此名义与第三人发生法律关系。对组织体特别意味着能够用组织的名称与第三人为民事法律行为，而不是以法定代表人或其他组织成员的名义。

　　2.意志独立。指按照自己的意愿，通过自己的选择来活动。对组织体是强调存在与成员个人利益相区别的整体利益或共同利益。对外发生民事关系，是由于组织体的共同意志，而不是某个成员或某几个成员的个人意志或个人意志的简单相加。

　　3.财产独立。民事主体必须拥有其作为一个实体独立的财产，组织体应有与成员个人财产相区别的独立财产或共同财产，该财产与作为成员的出资者相脱离，为组织体共同利益而支配。

　　4.责任独立。自己的行为由自己承担后果，即为学者们广泛论述的公民的无限责任和组织体的有限责任：法人以其全部财产对债务承担责任，资不抵债时，实行破产，而不需由其成员承担责任。即组织体必须以有限责任形式独立地对外承担民事责任，并且，这种独立是绝对化的，无论对外债务首先由谁承担，绝不能牵涉他人。我国《合伙企业法》也采用了这一理解，第8条第1款规定：设立合伙企业，应当有两个以上合伙人，并且依法都是承担无限责任者。在此，立法者是希望通过应用“承担无限责任者”这一概念排除法人设立合伙企业的资格，即认定法人为有限责任者，而合伙与其相对，合伙人要对合伙债务负无限连带责任，为无限责任者，所以责任不独立，所以不能成为民事主体。

　　根据上述定义和特征，可以当然地得出结论：合伙不是民事主体。然而纵观近现代史，无论是在发展中国家，还是在发达国家，合伙都是一种非常普遍的经营方式，18世纪法人被确立为民事主体后，它非但没有衰落，而且与法人日益密切地结合，形成卡特尔、财团等合伙集团。特别是近年来，由于深刻的政治、经济原因，西方发达国家越来越重视发展小型企业，合伙经营普遍受到重视，完成了从契约共同体向组织共同体转变[2]的合伙企业大量地参与各种民事法律关系， 俨然一种独立的民事主体。这一切就促使我们思考，对民事主体的传统定义、理解是否真正符合了社会经济活动和人类生活的内在要求。

　　首先从权利义务的角度来分析：就分别的权利主体和义务主体而言，民事主体构成要件对其条件构成是不一样的。权利主体的成立仅仅要求有前两项要件，而财产独立、责任独立并非当然条件，换句话说，只要已有自己的名义和意志，就成为独立的个体(实体)，可以享受权利。比如一个没有自己财产的非法人社会慈善组织仍然可以自主地决定，并以自己的名义接受一笔赠予。但是对于义务主体，这四项要件却是缺一不可的，名义独立和意志独立是义务主体独立存在的前提条件，财产独立和责任独立是义务主体承担义务的物质基础和实际能力。仍举上例，不具有独立财产的组织一旦决定对外有偿赠予一笔财产，或者是非法的，因为它只可能处分他人财产以赠予从而侵犯所有权，或者是违约的，因为它不处分别人财产以避免违法时，就必然无法履行该合同。然而，民事主体参加民事法律关系，享受权利和承担义务，享受权利的同时必须承担义务，二者相互统一，任何组织都不可能在民事法律关系中只享受权利而不承担义务，所以任何组织体在有资格成为权利主体的同时就必然同时具备了成为义务主体的资格，这种资格可以是潜在的，也可以是未来的，但必须是可实现的。也即当一个组织体的名义独立、意志独立时，它就当然地应具备或将具备自己的独立财产，能够独立地承担民事责任。以此原理考察合伙，即使在它已经形成自己独立的名称、意志，可以成为权利主体，甚至在已具有了自己的独立财产后，却始终因为不完全与合伙成员相脱离从而不能彻底完全地独立承担民事责任这一点，而被法律限定为不符合义务主体的第四项要件，无法成为义务主体。这就使得权利和主务相脱节，违背了权利义务统一这一最重要的法律公平原则。

　　再从另一个角度来分析：对前述民事主体的四项构成要件，有学者将名义独立、意志独立、财产独立概括为行为能力，责任独立概括为责任能力。行为能力之设立是为了交易效率，责任能力的设立是为了交易安全，二者有机地统一于民事主体之概念。即为了交易的效率和安全，当某一组织体形成独立行为能力，参加民事法律关系时，它就必然地要求具有责任能力，反之亦然。以此标准衡量合伙，即使在它已经形成独立名义、意志和财产从而具有行为能力时，仍不可能具备责任能力。因为后者要求组织体与其成员完全脱离，然而这恰是合伙区别于法人的根本特征。所以即使合伙已完全具备了行为能力，也不可能具备责任能力，这又违背了前述二者不可分割的原则。允许这一现象存在，势必导致合伙可以仅实施行为而不必承担责任，从而极大地影响交易安全，最终影响到交易的效率。