一、案情

　　2004年4月2日，圣方商品混凝土有限公司(以下简称圣方公司)与恒台建设工程有限公司(以下简称恒台公司)签订混凝土供需合同，约定由圣方公司为恒台公司承建的某商品住宅楼工程供应混凝土，供货总量约为1500立方米，双方还约定混凝土款在供货完毕双方结算后一次付清，逾期付款一天支付500元。圣方公司送料必须及时，前车与后车之间必须相互连接，如果中间间断时间20分钟以上(含20分钟)，每次支付违约金500元。

　　2004年4月11日圣方公司开始向恒台公司供应混凝土。圣方公司在供应混凝土过程中，前后车时间间隔超过20分钟的违约情形频频发生，给工程施工带来严重影响。同年6月20日，合同双方进行了结算，自2004年4月11日起至同年6月19日止，圣方公司共向恒台公司供应混凝土1753.5立方米，金额为296262.50元。双方结算后，恒台公司共向圣方公司支付混凝土款11万元。对于其余货款，恒台公司以圣方公司存在违约行为为由拒绝支付。为此，圣方公司于2004年10月28日向法院提起诉讼，要求恒台公司支付剩余混凝土款186262.50元，并支付违约金65000元。

　　被告恒台公司辩称，双方约定原告送料必须及时，如果前后车间断时间20分钟以上(含20分钟)，每次罚款500元。原告为被告加工混凝土223车，前后车间隔时间超过20分钟的达180车。由于原告履行合同不符合约定，因此被告有权拒绝支付剩余货款，同时原告应向被告支付违约金90000元。

　　二、法院裁判

　　一审法院认为，原告圣方公司与被告恒台公司签订的混凝土供需合同合法有效。该合同约定由原告为被告提供混凝土并运至被告工地，合同签订后，原告按合同约定履行了相应的义务，并于2004年6月20日与被告进行了结算，现被告欠原告混凝土款186262.50元未付的事实清楚，该款被告应支付给原告。被告辨称原告供应混凝土前后车间隔时间超过合同约定的20分钟系违约行为，因原告违约在先才拒绝付款。对该主张，本院认为理由欠当，不予支持。被告未按时支付混凝土款，应按约定承担违约责任，故原告要求被告支付违约金65000元的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。被告辩称原告应向被告支付违约金90000元。对被告辩称的该主张，现被告未向本院提出反诉，故本院不予支持。综上一审法院作出判决：被告恒台公司给付原告圣方公司混凝土款186262.50元，违约金65000元。

　　一审法院判决后，双方均未上诉。恒台公司向检察机关提出申诉。

　　三、点评

　　(一)行使与违约

　　法院认定恒台公司拒绝支付剩余混凝土款的行为系违约行为，并判决其支付违约金65000元。那么，恒台公司拒绝支付部分混凝土款的行为是行使后履行抗辩权的行为，还是违约行为呢?

　　双务合同履行中的抗辩权是双务合同中一方当事人在法定条件下对抗另一方当事人的请求权、拒绝履行其债务的一项实体权利，它有利于保护当事人的合法权益，维护权利义务的平衡。后履行抗辩权是双务合同履行抗辩权的一种，《中华人民共和国》第67条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。由此可知，后履行抗辩权是在有先后履行顺序的双务合同中，应当且能够先履行合同义务的一方当事人不履行义务或者履行义务不符合约定时，后履行合同义务的一方当事人享有的拒绝履行义务或者拒绝履行相应义务的权利。合同当事人行使后履行抗辩权应具备以下条件：(1)合同的双方当事人基于同一双务合同互负债务，其特征是双方当事人所负债务具有对价关系，履行行为具有关联性;(2)当事人互负的债务有先后履行顺序。双务合同中的履约顺序是与后履行抗辩权区分适用的前提。所谓先后履行顺序是依合同约定或法律规定，或者根据交易习惯而确定的先后顺序。(3)先履行一方当事人不履行合同或履行不符合约定。不履行是指先履行一方当事人丧失了履行合同的能力或当事人拒绝履行。履行不符合约定即指迟延履行、部分履行、瑕疵履行等情形。(4)先履行一方当事人应当先履行的债务是可以履行的。如果先履行一方的债务已经不可能履行了，则后履行一方当事人行使后履行抗辩权即失去意义。本案中，圣方公司与恒台公司签订混凝土供需合同，约定圣方公司负有供应混凝土的义务，恒台公司负有支付混凝土款的义务，所以，双方当事人签订的合同系双务合同。合同约定圣方公司为恒台公司承建的工程供应混凝土，混凝土款在供货完毕双方结算后一次付清。根据该约定可知，双方当事人履行合同义务有先后顺序，圣方公司应先履行及时供应混凝土的合同义务，待结算后，恒台公司再按约定支付混凝土款。在合同履行过程中，圣方公司屡次连续违约，在为恒台公司供应的223车混凝土中，前后车间隔时间超过20分钟的达180车，超过总车数的2/3(由于每车混凝土的数量基本相同，所以违约供应的混凝土数量超过总供应混凝土数量的2/3)。部分混凝土供应不及时，构成部分不履行。因此，恒台公司享有后履行抗辩权，其拒绝支付不足总混凝土款2/3的剩余款项186262.50元，系正确行使后履行抗辩权的行为。

　　履行抗辩权的实质不仅仅是对抗一方当事人的请求权、延迟履行债务，还包括法律对延迟履行债务的正面评价。也就是说，一方当事人由于正当地行使履行抗辩权而致使债务履行延迟的，并不构成违约。因为行使履行抗辩权是行使实体权利的行为，是合法行为，与违约行为在性质上有着根本的区别。当事人行使后履行抗辩权旨在阻止对方当事人请求权的行使，由此致使合同迟延的，迟延履行责任由对方当事人承担。所以，本案中恒台公司部分不履行付款义务，不构成违约，而是正确行使法律赋予自己的权利的行为。法院判决将这一行为认定为违约行为，并判决恒台公司支付违约金65000元，是对当事人权利义务的错误确认和对民事责任的不当确定，显属适用法律错误。

　　(二)行使后履行抗辩权与反诉

　　后履行抗辩权是双务合同中后履行一方当事人在对方违约的情况下，对抗其请求自己履行合同义务或承担违约责任的权利，行使后履行抗辩权并不否认合同关系的存在，不消灭或吞并对方的请求权，仅仅是对抗对方的请求权，以达到延迟履行债务的目的。所以，后履行抗辩权属于延迟抗辩权。在进入诉讼程序之前，一方当事人行使后履行抗辩权可以有效的对抗另一方的请求，拒绝履行其债务。但是，另一方当事人仍然可以基于存在的合同关系和享有的请求权向法院提起诉讼，请求法院判决对方履行债务或承担违约责任。对于要求承担违约责任的诉讼请求，如上文所述，当然不应当得到法院的支持。但是对于其要求对方履行债务的请求，是否应当得到法院的支持呢?也就是说，在进入诉讼程序后，当事人行使后履行抗辩权的行为应当如何定性呢?本文认为，在有先后履行顺序的双务合同中，负有先履行义务的一方当事人(原告)基于实体权利提出诉讼请求后，另一方当事人(被告)主张后履行抗辩权，其作用仅起到防御的目的，并不是进攻的手段。所以，被告在诉讼过程中行使后履行抗辩权属于其对原告的诉讼请求进行的反驳。该反驳仅能防御原告要求其承担违约责任的诉讼请求，但不能抵消或吞并原告要求其履行债务的诉讼请求，此时的诉讼标的仍为原告主张的法律关系，审理的对象是原告的请求权能否成立。如果经过审理，原告主张的法律关系是有效的，其享有合同债权，则法院应当支持原告要求被告履行债务的请求。因为：首先，该债务是客观存在的，原告基于此享有的请求权是合法的，被告行使后履行抗辩权仅使其债务的履行延迟，而没有消灭或否定其负有的债务和原告享有的请求权;其次，退一步讲，如果法院驳回原告的诉讼请求，也就是说判决被告继续延迟履行债务，那么双方的法律关系仍然处于不稳定状态，定纷止争的诉讼目的就没有实现;第三，在双务合同中，双方当事人互负债务，享有对应的请求权。同样，双方也均享有基于请求权这项实体权利的诉讼请求权。换而言之，在原告提出诉讼请求后，被告不应当仅仅主张履行抗辩权进行反驳，而应当基于自己享有的请求权，提出要求对方按约履行债务或承担违约责任的诉讼请求，即提起反诉，以抵消或吞并原告的诉讼请求。否则应承担由于自己怠于行使法律赋予的权利所带来的不利后果。由此可知，本案法院判决恒台公司支付圣方公司所欠剩余混凝土款186262.50元是正确的。