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略论同时履行抗辩权产生之原因及在国际货物买
www.110.com 2010-07-08 10:26

1法律性质分析
    1.1 之渊源分析
    同时履行抗辩因为“同时”系生相互信任之关系,不论原因,事实上买卖双方均有此权利。然而是否受法律保护至关重要。此全依公信决断。
    1.1.1 同时履行抗辩权之实质渊源分析
    众所周知,同时履行抗辩权系生于民法诚实信用原则之下。想要辨清它的庐山真面目,笔者认为有必要先弄清诚信原则之起源。
    诚信原则,原与罗马法上的一般恶意抗辩(exceptio,doligeneralis)有同一意义,其渊源是由善意与衡平(bonum of aequum)或善意(bona fides)等观念而来,为一般法学家所共识,其不外是自然法的一部①。罗马共和时期,西西罗作为罗马法学思想的领导者,受希腊哲学思想的影响极深,所以认为最优秀之生活,莫过于顺从自然。最高之品德为明达(prudentia)、正义(justifia)、慷慨(magnanimitas)及谦恕(moderatio)②。因此勿害他人、诚实处世,待人如己等原则已成罗马人流行之格言,所谓明达(prudentia)、正义(justifia)、慷慨(magnanimitas)及谦恕(moderatio)莫非诚信原则之表现。史丹木拉且云:诚实信用原则乃具有变化内容之自然③(naturrecht mit wechselndem inhalt),而常盘敏太教授也说:诚实信用乃是相关的客观的观念,而为具有强行性的法律原则④。其性质乃是一个有变化内容的自然法,而属于法源之一。其他法典经常使用的正当理由,重大事由,不得已是由,不可抗力,情势变更,不可归责于当事人的事由,以及学者所认的社会观念,交易观念,事物性质等均不过是信义律的片鳞而已。
    “信者,言之实也”(朱熹注)。“其与诚系相对者,诚者自然,信是用力,诚是理,信是心,诚是天道,信是人道,诚是以命令,信是一性言,诚是以道言,信是以德言。”⑤即“诚是自然底石,信是人做底石。”⑥中国向来视信用为优良德性,待人接物所必遵。曾子即将“信”列为每日自醒项目,彼曰“吾日当醒吾身,为人谋而不忠乎,与朋友交而不信户,传不**乎。”故“图国人交,应止于信”⑦,孔子亦云:“自古皆有死,民无信不立。”又曰:“人而无信,不知其可也,大车无**,小车无**,其何以行哉?”“是言人不可无信,盖信者,行之基;行者,人之本;非行无以成,非信无以立也。”
    现人对诚信的重视早堪与现代立法媲美了。早在唐律杂件篇规定:“诸负违契不偿,一匡以上,违二十日,笞二十,二十日加一等,罪止杖之十`````````”体现了赋予信用强制履行之效率也。

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