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根本违约与同时履行抗辩权的行使
www.110.com 2010-07-08 10:26

(一)案情
    原告(某省经纶进出口有限公司)与被告(香港中发有限公司)于某年8月10日订立了一份购销马口铁的合同,合同规定马口铁价格条件为CIF天津746美元/吨,总价为250万美元,装运期限为该年10月10日以前。合同还规定,付款条件为买方在收到卖方关于预计装船日期及准备装船数量的通知后,应于装运前20天,通过中国的银行开出以卖方为受益人的不可撤销信用证。同年9月19日,原告请上海某银行开出以被告为受益人的信用证,并为此支付了开证费用。同年9月24日,上海某银行通过电传向香港三和银行开出第LC434100000号信用证,同日香港三和银行电话通知被告收到了原告通过上海某银行开出的信用证,被告通知香港三和银行拒收此已迟到的信用证,并于同日给原告发来传真,称鉴于原告迟延开出信用证,决定解除合同,并要求原告赔偿其利润损失5万美元。原告认为被告的主张极不合理,遂在法院提起诉讼,要求被告,并赔偿其利润损失20万美元。
    (二)对本案的不同观点
本案在受理中,法院内部存在着几种不同的观点。
第一种观点认为:原告虽然于装运前20天向上海的银行申请开出信用证,但被告直到9月24日才收到原告开出的信用证。可见原告确已构成迟延履行,被告有权要求解除合同并要求原告赔偿损失。
第二种观点认为:原告迟延数天开出信用证,是因银行的过错造成的。原告对此并无过错,即使迟延数天,也未给被告造成损失,被告无权解除合同。
第三种观点认为:原告、被告均已构成违约,应当各自对自己的违约行为向对方承担赔偿责任,同时应当继续履行该合同规定的义务。
    (三)作者的观点
首先需要确定原告是否已构成违约?依据合同,装运期限为1994年10月10日以前,合同同时规定:付款条件为买方在收到卖方关于预计装船日期及准备装船数量的通知后,应于装运前20天,通过中国的银行开出以卖方为受益人的不可撤销信用证。如何理解上述两个条文之间的关系呢?我认为,这都是对履行期限所作的规定,如果原告没有收到被告关于预计装船日期及准备装船数量的通知,那么原告应于1994年10月10日以前20天,即9月20日以前开出以被告为受益人的信用证。如果被告通知原告装船日期提前或推迟,则原告应于准确的装船日期前20天向被告开出信用证。本案中由于被告并没有向原告发出正式通知,因而原告仍应于1994年9月20日以前向被告开出信用证。
根据合同规定,原告应在1994年9月20日通过中国的银行开出以卖方为受益人的不可撤销信用证,原告委托上海某银行为其开出信用证,该银行应为原告在履行债务方面的代理人,该银行按期开出信用证,表明原告按期履行了债务,否则将构成违约。从本案来看,尽管原告在1994年9月19日便申请其委托的银行开立以被告为受益人的信用证,并为此支付了开证费用,但该银行迟延到9月24日才通过电传向香港三和银行开出信用证。根据1992年国际商会《跟单信用证统一惯例》第ll条第1款的    规定:“如开证行以有效的电讯传递方式指示通知行通知信用证或信用证修改书,该电文应被视为有效信用证文件或有效修改书,且无须再以邮件确认。”因此上海某银行通过电传向香港三和银行开出信用证的时间(9月24日)即为信用证的开出日期,亦为原告实际履行其义务的时间。由于原告委托的银行已经迟延4天开出信用证,据此原告亦构成迟延履行,不论该银行因何种原因而发生迟延,其开证迟延均应视为原告的迟延。原告不论是否于其与该银行之间的而追究银行的迟延责任,对于被告来说,原告毫无疑问应负迟延履行的责任。

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