主旨：

　　标的物自始给付不能，不影响。

　　案情：

　　甲公司与乙公司签订土地使用权转让协议，将位于市郊的20亩土地使用权转让给乙公司。因甲公司该处土地早在合同签订前被法院查封，最终在另一债权人的申请下被法院拍卖，甲公司也就未能履行向乙公司转移土地使用权的义务。乙公司遂起诉至法院，要求甲公司承担违约责任。

　　分歧意见：

　　一种观点认为甲公司与乙公司签订土地使用权转让协议有效，甲公司未能履行转移土地使用权的义务，构成违约，理应承担违约责任。理由是双方签订的协议是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，应该认定合同有效。从新近的合同立法趋势来看，联合国《国际货物销售合同公约》在关于“风险移转”的第68条，显然是以自始不能场合(合同缔结时标的物既已灭失或者毁损时)合同有效为前提的。《国际商事合同通则》与《欧洲原则》更明确规定，自始不能履行并不影响合同的效力。德国《债务法现代化法》亦循此路径。中国政府批准加入《国际货物销售合同公约》，这一事实便已表明中国法在一定程度上认可了自始不能履行并不影响合同的效力的观点。因此可以得出结论，标的物的自始给付不能，并不能影响合同的效力。

　　第二种观点认为甲公司与乙公司签订土地使用权转让协议无效，乙公司只能追究甲公司因过失致合同无效而产生的责任，要求甲公司赔偿信赖利益的损失，而不能主张可得利益损失。理由是在之前，本案标的物土地使用权因被法院查封而不能转让，属于自始给付不能，虽然合同法没有明确规定自始给付不能的合同为无效合同，但是由于这种标的物不具有可履行性，致使合同的主要条款一标的徒具形式，该合同也就无法取得相应法律效力。我国民法学说通常对民法通则第55条采扩大解释，认为生效要件理应包括民事行为的内容必须确定和可能，体现了对于“自始不能合同无效”这一规则的继受。无论从学说还是从比较法的角度，都应认定自始给付不能合同无效。合同无效后，乙公司可追究甲公司的缔约过失责任，请求赔偿信赖利益的损失。

　　评析：

　　笔者同意第一种观点。

　　首先遍查法条，不能找到标的物自始给付不能合同无效的条款，我们认为这并非立法者的疏漏，在民法通则关于民事法律行为生效要件的规定中，没有民事行为的内容必须确定和可能的生效要件，在合同法关于合同无效的条款中，也没有自始给付不能合同无效的规定，表明立法者无意将这一情形归入无效。

　　其次，标的物自始给付不能的情况下，标的在法律上是存在的，不同于没有标的，而且，虽然标的物自始给付不能无法履行，但是其违约而造成的损失或者实际损失和可的利益损失都是确定的，能够履行的，如果按照合同无效，无疑放纵了违法者。

　　最后，从与国际公约和国际惯例协调一致，与最新立法趋势接轨的角度出发，我们应该顺应时代的变化，接受最新的法律思潮，主动融人国际经济的规则中去。因此，本案应认定甲公司与乙公司签订土地使用权转让协议有效，甲公司应向乙公司承担违约责任。