【摘要】是传统民法中的重要合同类型之一，也是我国《》所规制的十六种有名合同之一。《合同法》以专章(第十九章，第365-380条)16条的篇幅对保管合同的概念、成立、保管合同双方当事人的权利义务与责任等作出了较明确的规定，这无疑具有重要意义。然而，这些条文要由书本上的法转化为实际行动的法，都还有相当长的一段距离，其中，学说的协力无疑是不可或缺的，本文即试图运用法释义学的方法，对保管合同中若干重要的问题予以阐释，以增强其可实践性。

　　【关键词】保管合同;注意义务;转保管;报酬支付义务

　　【正文】

　　一、保管物的范围

　　《合同法》第365 条规定:“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。”该条中“保管物”的外延为何? 这直接决定了保管合同制度的适用范围。对保管物的范围，世界各国或各地区的立法并不相同，其中《奥地利民法典》第960 条、《日本民法典》第657条、我国台湾地区“民法”第589条、我国澳门地区民法第1111条等认为保管物包括动产与不动产， [1]如我国澳门地区民法第1111条规定:“寄托系指一方将动产或不动产交付他方保管，而他方于被要求返还时将之返还之合同。”而《法国民法典》第1918 条、《德国民法典》第688条、《瑞士债务法》第472条第一款、《意大利民法典》第1766条等则认为保管物以动产为限。[2]如《德国民法典》第688 条规定:“根据保管合同，保管人负有保管存放人所交付的动产的义务。”笔者认为，由于《合同法》对保管物的范围未设限制，因此保管物的范围除动产外，还应包括不动产。对不动产的保管，有学者认为，不动产之保管，如有看守人或管理员时，一般常属雇佣或委任，甚少以寄托契约为之。因此主张保管物应限于动产。其实，若以不动产的保管可采取雇佣或方式为由而否认其可成立保管合同的必要性，则动产亦无必要成为保管合同的标的，因为动产的保管也可采取雇佣或委托合同的方式。

　　保管物虽一般为寄存人所有之物，但不限于寄存人所有之物。第三人之物也可作为保管的标的物，如寄存人将拾得之物交给保管人保管，甚至保管人所有的物在特殊情形也可成为保管的标的物，如承租人将租赁物临时交给出租人保管，此际出租人作为保管人系保管自己之物。但若保管物为盗赃物，此际，固可成立保管合同，但该合同能否有效，则应区分不同情形而定:当保管人为恶意时，该保管合同应属违反公序良俗而无效。当保管人为善意时，因公序良俗的违反不能仅以客观行为为断，还需考虑法律行为、当事人的主观意识，该保管合同应为有效;但保管人嗣后发现保管物为盗赃物的，该保管人可以错误或欺诈为由撤销保管合同，并拒绝继续保管。[3]《物权法》第2 条第二款规定:“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”亦即，法律在物(动产与不动产)之外，亦承认“权利”可作为物权的标的物。与此相关，在物之外，权利可否作为保管给付的标的物? 如知识产权可否作为保管的标的物?我认为，虽然知识产权的相关证明资料可作为保管的标的物，但知识产权本身不能作为保管的标的，无成立知识产权保管合同的可能。

　　二、保管人应尽何种程度的注意?

　　《合同法》第369 条第一款规定，“保管人应当妥善保管保管物。”该条确立了保管人妥善保管保管物的义务。然而，保管人在保管过程中应尽何种程度的注意? 对债务人所应尽的注意，传统民法理论根据程度的不同确立了三种不同的注意标准:一为普通人的注意，欠缺普通人的注意即为重大过失。二为与处理自己事务为同一的注意，违反此种注意义务，即为具体轻过失，也称主观的轻过失。三为善良管理人的注意，违反此种义务即为抽象的轻过失，也称客观的轻过失。近代民法倾向以债务人对抽象的轻过失负责为原则，对具体的轻过失或重大过失负责为例外。大陆法系各国沿袭罗马法，根据保管合同中双方当事人的利益关系来确定保管人的注意义务，即有偿保管人的注意义务与无偿保管人的注意义务不同，前者较后者要重。如根据《法国民法典》第1927 条、《德国民法典》第690条、《日本民法典》第659条、我国台湾地区“民法”第590 条、《意大利民法典》第1927条等的规定，无偿保管人应尽与处理自己事务同一的注意，而有偿保管人则应尽善良管理人的注意。当然，这些立法在具体表述上略异。如法国、德国、我国台湾地区等民法皆专门规定无偿保管中寄存人应尽与处理自己事务同一的注意，而意大利民法则规定，“受寄人应当在保管中尽善良家父般的谨慎注意的的义务。如果寄托是无偿的，过失责任要在较轻的范围内给予考虑。”《合同法》立法过程中，由专家学者起草的《合同法建议草案》曾采纳此种主张，规定有偿保管人承担抽象轻过失责任，无偿保管人承担具体轻过失责任。《合同法》第369条第一款是否可通过诉诸比较法解释或立法史解释的方式而采取相同或类似的见解?

　　欲确定我国法上保管人注意义务的程度，必须考虑到《合同法》第374条有关保管人责任的规定。《合同法》第374 条前段规定，“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损灭失的，保管人应当承担损害赔偿的责任。”此段应解释为是对有偿保管合同保管人责任的规定。考虑到我国合同法对违约责任采纳严格责任的归责原则，有偿保管合同的保管人所应尽的注意义务比善良管理人的注意义务更重，还须就通常事变负责。[4]因此，依我国合同法，除法定免责事由外，[5]在保管期间保管物损毁灭失的，有偿保管人即应承担违约责任，不管其是否具有过失。此外，《合同法》第374条后段又规定，“保管合同若为无偿，保管人证明自己没有重大过失即不承担违约责任。”因此，对无偿保管合同而言，保管人仅需尽普通人的注意义务，保管人若已尽一般人所应尽的注意即无重大过失，从而可以免责。当然，保管人欲免责应就其已尽该种注意义务负举证责任。显而易见，对无偿保管合同，我国法采用的是过错推定责任。

　　三、保管人的亲自保管义务

　　《合同法》第371 条第一款规定，“保管人不得将保管物转交第三人保管，但当事人另有约定的除外。”该条确立了保管人的亲自保管义务。之所以科保管人以此种义务，其根源在于包括保管、承揽等在内的以劳务给付为内容的合同十分重视当事人之间的信任关系。