的成立与效力

一、定金的成立

（一）定金合同

定金合同是依当事人双方的合意而发生，约定定金的协议。

1、定金合同的当事人

定金合同的当事人是主合同中的债权人与债务人。非为主合同的当事人不能成为定金合同的当事人。因此，定金实际上是主债权债务的当事人双方以其金钱提供的担保，而不能是由第三提供的。但若当事人约定定金担保，由第三人代应交付定金的一方交付定金的，可成立定金担保。

2、定金合同的形式

定金合同一般应为书面合同。《担保法》第90条规定：“定金应当以书面形式约定。”其实定金合同并不以书面行为必要，虽然定金合同应当用书面形式，但当事人未以书面形式订立定金合同的，定金合同仍然有效。当事人双方仅有口头约定而未交付定金时，自不能认定双方口头定金约定的效力。但是，若当事人虽为口头约定，有实际交付了定金，则定金合同仍应当视为有效。

定金合同可以是独立于主合同之外的另一合同，也可以是在主合同中附加的条款，还可以是当事人以函电等方式约定的。但不论其是当事人以何种方式订立的，定金合同均是主合同之外的从合同。

3、定金合同的内容

一般说来，定金合同中应当包括以下三项主要内容：

（1）定金的交付期限

定金的交付期限可以是主期限前的任一时间，但不能迟于主合同的履行期限。

（2）定金的数额

定金的数额由当事人自由约定。但《担保法》第 91条规定：“定金不得超过主合同标的额的20%。”当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，其超过部分为无效。

（3）适用定金罚则

当事人在合同中应当明确约定定金罚则的适用。如当事人在合同中未写明定金罚则的，也必须注明一方当事人所预交的款项为定金。如未写明“定金”字样的，不适用定金罚则。《担保法解释》第118条也规定：“当事人交付留置金、担保金、金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”

（二）定金的交付

依《担保法》第90条规定，定金合同从实际交付之日起生效。定金合同为实践性合同（即要物合同），仅有双方的意思表示一致，合同并不能生效，只有在应交付定金的一方将定金交付给对方时，合同才能生效。因此，定金的交付只能是定金担保成立的要件，没有定金的实际交付不能成立定金担保，在当事人一方不履行债务时，也就不能适用定金罚则。

二、定金的效力

一般理解认为定金具有以下三个方面的效力：

（一）证约的效力

所谓证约效力，是指定金具有证明主合同成立的效力。因为定金是由当事人双方依其定金合同的约定由一方交付给另一方的，并且其以实际交付为成立要件，而定金合同又是从合同，是以主合同的存在为前提的。因此，没有主合同，当事人之间也就不会发生交付定金的事实；反之当事人之间有交付定金的事实，也就证明当事人之间存在主合同。

（二）预先给付的效力

所谓预先给付，是指当事人一方在规定的给付时间之前向对方给付。由于依我国法律的规定，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。因此，定金具有预先给付的效力。

（三）担保的效力

定金的担保效力是定金的基本效力，也是定金目的的根本体现。定金的担保作用是通过适用定金罚则来实现的。

定金罚则的适用，应当具备以下条件：

1、有定金担保的存在

只有当事人之间存在定金担保时，才会发生定金罚则的适用。需注意的是，定金担保的成立以定金的实际交付为要件，因此只有在一方向对方交付了定金的情形下才能适用定金罚则。若当事人仅有关于定金的约定而并无已交付的事实，则定金担保不成立，当然不能适用定金罚则。

2、主合同有效

由于定金是债权的，只有主合同有效，合同债权才成立，定金也才能有效。如主合同不成立或者无效，定金当然也就无效，因而不能适用定金罚则。在主合同被撤销时，合同自始无效，双方应按无效合同的法律后果处理，也不能适用定金罚则。

3、有当事人一方不履行债务的事实

不履行债务也即是不履行，不履行义务有狭义与广义之分。狭义的不履行仅指当事人根本不履行其应当履行的合同义务，即没有实施履行合同义务的行为。广义的不履行也包括合同的不适当履行或不完全履行。当事人一方不履行债务的，应当适用定金罚则。但在当事人一方不适当或不完全履行债务时，能否适用定金上，有肯定说与否定说两种观点。肯定说认为，对于不完全履行的情形也可以适用定金罚则。否定说认为，在债务人不完全履行的情况下，不能适用定金罚则。以否定说的理解较为合适。

4、不履行债务的债务人存在过错

因为丧失或双倍返还定金也是不履行债务的当事人应承担的一种民事责任，所以适用定金罚则也是对不履行债务的当事人一方的制裁。而民事责任一般以过错责任为原则，无过错即无责任。所以除法律另有规定外，只有在不履行债务的一方当事人对合同的不履行有过错时，才能适用定金罚则。当然，由于合同责任适用过错推定原则，一般说来，只要有不履行合同的事实，就意味着不履行的一方有过错，因此主张适用定金罚则的一方当事人只须证明对方不履行合同的事实即可，而不负证明不履行方有过错的举证责任。于此情形下，履行合同的一方负有证明自己对合同不履行无过错的举证责任。