一、案情介绍：

　　题述一案中，本所律师代理原告广州某集团有限公司进行诉讼，案列(2003)?中法民二初字第241号，基本案情如下：

　　2002年4月至2003年2月期间，广州某进有限公司以资金困难为由多次向广州某集团有限公司借款，累计金额1000万元。广州某进出口有限公司在取得上述款项后，于还款截止日2003年10月仅归还借款100万元，剩余900万迟迟拖欠不还。为此，广州某集团公司曾于2004年1月向广州某进出口有限公司发出催款函，要求其立即返还借款，广州某进出口有限公司在收到催款函后对上述欠款予以确认，但仍无还款行动。基于此，广州某进出口有限公司于2004年5月9日向广州市中级人民法院提起诉讼，请求其判决广州某进出口有限公司返还欠款及相应利息。在诉讼过程中，广州某集团公司提出财产保全申请，要求人民法院依法查封广州某进出口有限公司价值1000万的财产，并向法院提供相应担保。

　　二、焦点：

　　(一)企业之间借款合同的效力如何?

　　(二)调解书对当事人之间和解协议的确认范围多大?

　　三、裁判结果：

　　2004年7月8日双方达成和解协议，广州某进出口有限公司在和解协议生效之日起三日内返还广州某集团有限公司上述欠款的本金及相应利息，并且由广州某集团公司承担本案的诉讼费和保全费。因双方均要求法院以调解书的形式确认上述和解协议，故而2004年7月20日，广州市中级人民法院依法对上述和解内容进行确认，以调解结案。至此，本所律师代理的原告诉讼，取得了100%的胜诉。

　　四、律师策略：

　　本案事实非常简单，法律关系并不复杂，适用法律也无太多疑难之处，但仍把本案拿出来当做典型案例进行剖析，原因有二：一、维护当事人权益是律师的职责所在，但灵活运用一些策略可以使办案效率事半功倍，让费时耗力的诉讼战在法院终裁前胜负已定分晓。二、有必要对企业之间借款问题及调解书的确认范围进行厘清。此类纠纷大量存在，而异时异地法院做出的判决多存在冲突之处，做一理论梳理，以咨参考。

　　我所律师作为原告方代理人，在取得广州某集团有限公司的授权委托后，对本案从整体上进行分析把握：广州某进出口有限公司拖欠借款不还，其并非无清偿能力，明显属于恶意拖欠。如果完全进行正常诉讼渠道，按部就班经过一审、二审程序，则时间拖得太久，战线拉的过长，不利于企业发展利益，尤其对上市公司来讲，卷入漫漫诉讼对企业可能为灭顶之灾。同时，既然广州某进出口有限公司此时会恶意拖欠就更不能排除其在诉讼期间转移、隐匿、毁灭财产的可能。并且，基于法院对企业之间的借贷关系认定尚不统一，对于诉讼结果不能预见的后果存在着利息丧失的风险。所以，在综合考虑本案的实际情况之下，我所律师在调查清楚广州某进出口有限公司的财产线索后，果断建议当事人向广州市中级人民法院提出诉讼财产保全申请，中院依法查封了广州某进出口有限公司的财产及冻结了其价值800万元的银行存款。至此，我方已经完全掌握了主动权，进退间已游刃有余。广州某进出口有限公司在四面楚歌的情形下不得不提出和解，其谈判的砝码一个都没有，基本上完全同意了我方既定的请求，最后法院对此事实进行确认，以调解的形式结案，大大提高了诉讼效率。我方诉讼目的全部实现，不能不说赢的漂亮、精彩。

　　应该来讲本案赢在妥善运用了民诉程序中诉讼保全措施。我国诉讼保全可分为财产保全(诉前财产保全和诉讼财产保全)、证据保全、先予执行、诉前停止侵权行为与海事请求保全、海事强制令和海事证据保全。需要强调的是，诉讼保全程序的启动有两种情况：一是源自利害关系人或当事人的申请;二是源自法院依职权自主发动。在前者，提供担保是启动保全程序的重要条件。几乎可以说，无担保则无保全。但是在后者，则是法院在没有相关申请的情况下自主运用司法权力的结果。如出现错误时，应由法院承担责任，所以不需要任何担保。此外，在当今日益强调司法被动性和中立性的情况下，法院依职权采取的保全措施也越来越少。因此，在发现案件需要采取诉讼保全时，应有意识的提起保全申请，当然，也离不开提供担保，此符合当事人利益均衡的要求。

　　由于企业之间相互借贷融资在现实中存在极大的市场需求，实践中此种现象相当普遍，拆借纠纷也时有发生。立法对企业之间借款合同的效力态度问题，似有必要对其从解释论角度进行简单梳理。新《公司法》实施前，对企业间借贷的法律规制基本上是中国人民银行等金融管理机构的部门规章和相关司法解释，并无明确的法律和行政法规;而由于规章效力等级不够权威性不足，不能成为法院认定合同效力的依据，因此真正作为法院确认企业资金拆借无效的法律依据其实只有法院的若干司法解释，96年最高院《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》规定的是：“企业借贷违反有关金融法规，属”。而依据中国人民银行《关于对企业间借贷问题的答复》“借贷属于金融业务，因此非金融机构的企业之间不得相互借贷…。企业间订立的所谓借贷合同(或借款合同)是违反国家法律和政策的，应认定无效。”对于此些认定，目前法律界并无太多的异议，而且，也没有听到关于该规定或政策要放宽的消息。但在06年新《公司法》中却出现了与上述认定不同的规定，即第149条第三项“董事、高级管理人员不得有下列行为：……(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人…”。显然该规定是属于法律强制性规定，违反该规定将导致无效;如果遵守上述规定的结果必然是：公司经过一定的程序后可以将公司资金借贷给他人。从法律主体角度讲，凤凰博客`o(e6V

　　`"[gF“他人”在没有其他相反解释的前提下，一般应解释为包括：自然人、法人以及其他组织。很明显，“他人”在法律上的概念不单单仅指自然人，也指单位(法人、其他组织)。故而，据此可推知新《公司法》对于企业之间的相互借贷持肯定态度。针对本案来讲，法院调解的一个基本原则就是自愿合法原则，从法院通过调解书对本案之间的借贷关系的确认来看，可见法院间接承认了企业之间借贷合同的效力。但我国不承认判例的效力，故对此问题仍需要法律法规的明确回答。

　　欠债还钱，本就天经地义。但在诚信缺失的商业竞逐中，不乏不良债务人，使尽浑身解术，制造种种借口、障碍，企图达到逃脱责任的目的。然正所谓法网恢恢，疏而不漏，有一支精英化的律师队伍为企业的发展保驾护航，全程提供法律服务，事先预防与事后救济结合，在不见硝烟的商战中，将风险扼杀在无形中，让企业走的更远更稳。