一、认定对外合同效力的依据问题

　　审理涉外借款合同纠纷，首先碰到的可能是合同的效力问题，如果合同有效就按的约定处理合同纠纷，如果合同无效，就要按法律关于合同无效的处理原则处理。合同无效，是指合同虽然成立，但因不具备法定的生效要件，法律不予承认和保护的合同。

　　合同的效力是民法通则和原三大合同法最为重要的问题之一。民法通则、法、技术合同法、涉外经济合同法以及有关的司法解释，对合同无效的认定依据不算重复的也有十几种。这是计划经济时代国家对经济生活全面干预，主动管理的产物，不利于社会主义市场经济发展。新的合同法对无效合同的认定依据作了较大的压缩，第52条规定了合同无效的五种情形，“有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第4条规定：“合同法施行以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”第3条规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”有关的法律专家在谈到合同效力的认定依据时，也反复强调确认合同的效力必须以国家法律和行政法规为依据。上述规范与理念，对于减少无效合同的数量、维护合同自由，尤其是维护法制的统一性，有重要的现实意义，也是我国社会主义法制发展过程中不可逆转的必然趋势。

　　但我国现阶段，完全适用上述规范还有相当的困难。主要是法律、行政法规具有一定的滞后性，一些交易，如企业之间的借贷、未经审批的对外担保，从维护社会公共利益尤其是经济秩序的健康发展出发必须禁止，事实上也已有部门规章或地方性法规查禁。但法律、行政法规来不及规定或不便规定，此时依照行政规章或地方性法规确认无效属于违法;不确认无效将严重地损害社会公共利益，法院处于两难的境地。比如涉外借款中常涉及到的对外担保问题，中国人民银行制定的《境内机构对外担保管理办法》及国家外汇管理局制定的《 境内机构对外担保管理办法实施细则》对对外担保的效力认定作了详细的规定，应该作为认定对外担保合同效力的重要依据。虽然最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》规定确认合同的效力必须以法律、法规为依据，但从最高人民法院《 关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第6条规定：“有下列情形之一的，对外担保合同无效：(一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;(二)未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的;(三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;(四)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收人的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;(五)主或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。”最高人民法院还是用吸收的方式，对国家法律和行政法规没有规定，而部门规章已有规定并且在实际中适用的对外担保所作的限制进行了肯定。因此，本人认为，部委的规章有别于地方性法规，对违反部门规章的合同，不能简单地以不违反国家法律和行政规章而认定合同有效。对合同法第52条规定的“损害社会公共利益”的适用范围应作广义上的解释，对违反部委规章的行为应认定为损害社会公共利益。对于长期公开稳定地实行的部委规章现阶段仍应作为认定合同效力的依据，这也符合《民法通则》第6 条、第7 条规定的进行民事活动应遵循公序良俗原则，即维护社会公共利益和社会经济秩序的原则。

　　二、离岸银行业务中的对外担保的效力问题

　　离岸银行业务是指银行吸收非居民的资金，服务于非居民的金融活动。非居民是指在境外(含港、澳、台地区)的自然人、法人、政府机构、国际组织及其他经济组织。该业务最早(1989年)是从招商银行开始，到目前我国已有多家银行获批准经营离岸业务。该业务实行“内外分离，两头在外”的原则，此业务在经营过程中也出现了一些问题与风险，逾期贷款比率较高。近年来法院受理的因离岸业务产生的涉外借款合同纠纷占涉外案件的一定比例，审理这类案件的难点主要是认定对外担保的效力问题，因为初期离岸业务中的对外担保基本上都未经国家外汇管理局的批准，担保合同效力难于认定。为此，国家外汇管理局于1998年下发了((关于境内机构为离岸贷款提供担保问题的复函》 以解决其中对外担保的效力问题，明确1998 年1 月1日前发生的离岸业务中的对外担保应当补办登记手续，也就是说补办手续后就有效。这样的规定与法无溯及力的原则相违背，给人感觉很牵强，实践中反映比较强烈。其实中国人民银行颁布并于1996年10 月1 日开始实行的《境内机构对外担保管理办法》 与国家外汇管理局制定并于1998 年1 月1 日起实施的《境内机构对外担保管理办法实施细则》中规定的对外担保的债权人的范围不同，前者的债权人仅限于境外机构或者境内外资金融机构，而后者还包括经营离岸银行业务的境内中资金融机构。而1998 年1月1 日前境内机构为境外机构向经营离岸银行业务的境内中资金融机构离岸项下贷款提供担保是否需要审批无相应的法律法规的规定。国家外汇管理局于2002年2 月9 日又下发了《国家外汇管理局关于境内机构为离岸贷款提供对外担保有关问题的批复》 ，明确规定，1998 年1 月1日前，境内机构为境外机构向经营离岸银行业务的境内中资金融机构离岸项下贷款提供担保，不适用《境内机构对外担保管理办法实施细则》规定，不需要办理批准及登记手续。故离岸业务项下的对外担保是否要经国家外管局的批准以1998 年1 月1日为界，之前不需审批，之后要审批。需审批而未经审批的对外担保合同无效。

　　此外，由于离岸业务实行“内外分离，两头在外”的原则，即要求存款人和借款人均为境外的非居民，如果当事人规避法律，在离岸业务中主债务人形式上是非居民而有证据证明实际上的债务人是境内的自然人或法人时，离岸贷款中主合同是否有效?例如：境内的法人为了达到利用离岸项下的贷款的目的，在境外设立由其完全控制的企业，让该企业成为离岸贷款的债务人，而该笔贷款实为境内的法人使用时，如何认定主合同的效力?本人认为如果有证据证明该款实为境内企业所使用，应适用合同法第52条“以合法形式掩盖非法目的”的规定，认定贷款主合同无效。有担保的，主合同无效的效力及于担保合同，担保合同也当然无效。三、无效涉外借款合同的利息保护问题利息作为法定孽息，在有金钱给付的案件中(借款、贷款纠纷等等)无论是有效的违约赔偿还是无效的过错赔偿，当事人经常会提出利息的请求。在本金一定的情况下，利息由利率和期间决定，期间比较好确定，一般是从债务发生之日起至还款之日止。而实践中利率的确定千差万别。

　　目前中国人民银行对外币的借款利率及外资银行的借款利率没有强制性的规定，外币的借款利率境内各商业银行主要是参照中国银行确定的借款利率执行，而外资银行的借款利率及手续费率，则由外资银行公会(比如香港的银行同业公会)确定，报人民银行备案。故涉外借款合同如无法律规定的无效情形，利率及借款逾期还款的罚息利率应按当事人的约定执行。

　　但涉外借款合同被确认无效后利息如何确定?广东省高级人民法院下发的《 关于审理借贷纠纷案件座谈会纪要》和1999 年下发的《关于审理几类金融纠纷案件的若干意见》对企业之间的无效借贷合同，要求借款人除返还本金外，还应当按同期银行贷款利率赔偿出借人的利息损失。这与最高人民法院1990 年下发的有关文件规定的处理这类案件只返还本金，出借人已经取得或约定取得利息要求全部予以追缴的规定有所区别，符合广东省改革开放的实践。广东省法院系统以省高院的意见为依据，对无效借贷合同的利息给予保护，也很少按最高人民法院的规定对当事人进行处罚。但利息如何保护，一直以来模糊不清，各法院做法均不统一，出现过多种表述，如：活期存款利率、贷款利率，等等。最常见的判决表述是“利息以中国人民银行规定的同期贷款利率计至款项付清之日止”。这种对利息的判决还是没有解决问题，而把问题还给了当事人或者说交给了执行庭，因为“同期贷款利率”是个不确定的概念。利息的确定关键问题是利率，最高法院1991年《 关于人民法院审理借贷案件的若干意见》 中用的是“银行同类贷款利率”这一概念;而最高人民法院关于适用《 民事诉讼法》的意见第294条规定：民诉法第2条规定的加倍支付迟延履行期间的债务利息，是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍，用的是“银行同期贷款利率”这一概念。制定利率的法定机构人民银行在《人民币利率管理规定》中将利率划分为借款利率、贴现利率、信托贷款利率、租赁贷款利率和个人住房借款利率等等。并将借款利率按借款又划分为短期(一年以下，含一年)和中长期借款利率。广东省深圳市罗湖区人民法院最近的利息规范性意见采用的是中国人民银行规定的“一年期同期贷款利率”，有些法院也是按中国人民银行规定的“一年期同期贷款利率”支持。笔者认为在最高人民法院对此问题未作出统一的规定前，这样处理比较可行，也比较合理。因为一般当事人在起诉时受诉讼时效的限制，逾期债务一般不超过二年，而一年期贷款利率是短期贷款利率的最高利率，这样既基本反映了债务人的欠款时间，也符合《民诉法》第2条的司法解释精神。因此，在审理涉外借款合同纠纷中，如果主合同被确认为无效，基于公平原则考虑，利息应按中国人民银行规定的“一年期同期贷款利率”的标准予以保护。至于无效涉外借款中其他币种的利息保护，可以参照中国银行规定的同币种一年期同期贷款利率计算。对于逾期贷款利率，由于每个时期中国人民银行对罚息利率(即逾期利率)的规定不同，应分段计算，或概括地写明“按同期罚息利率计付”。

　　四、涉外借款合同中独立担保的效力问题

　　担保的最本质特征是从属性、附随性。担保合同是主合同的从合同，担保是从属或附随于主债权的。担保的从属性、附随性，在内容上一般包括发生上的从属、消灭上的从属、抗辩上的从属和特定性上的从属。发生上的从属，指债权无效，担保随之无效;担保被撤销，担保溯及既往地失效。消灭上的从属，指债权消灭，担保权也消灭，而无论是人的保证还是物的担保。抗辩上的从属，指担保人因从属地位将取得债务人的抗辩权，即担保人享有债务人对债权人的有效抗辩，除非担保人自愿放弃。债权人不能向债务人主张清偿的债务，当然也不能向担保人主张。特定性上的从属，是指担保从属于特定的债权，该债权是特定债务人应当清偿的。担保发生之时债权人与债务人的最初约定的修改必须经担保人同意，否则担保人免责。

　　随着社会经济的发展，20世纪六七十年代出现了独立担保运动，是对传统担保制度彻底的“颠覆”。英美等金融业比较发达的国家被认为是最早使用独立担保并承认独立担保的，以后影响到日本和欧洲。20世纪70年代末，独立担保在德国和法国法院获得承认。拉丁美洲和东欧国家出于进出口设备的增加，对独立担保逐渐采用并承认。目前，大多数发展中国家对独立担保制度经过了怀疑、否定阶段，进人了如何使独立担保形式更趋完善的阶段。独立担保在不同的国家、不同的著作和不同的法律文件中有不同的表述，有见单即付的担保，见索即付的担保，有无条件、不可撤销的担保等等。这些表述都从不同的侧面反映了独立担保的特点。从担保与主债权的关系角度，可以对独立担保进行如下定义：所谓独立担保，是指因担保人的特别承诺而与被担保债权没有从属关系的一种担保。主要有以下几个特点：1.与主债权无从属关系，主债权无效或被撤销不影响担保人向债权人承担担保责任;2 .独立担保人不具有债务人对债权人的抗辩权;3.债权人许可债务人转让债务和债权人与债务人修改合同不构成对独立担保人担保责任的免除。从上述特点可以看出，独立担保中对担保人的责任是非常严厉的。

　　实践中，对独立担保的表述是多种多样的，常见的有以下几种：约定无条件的、不可撤销的担保;约定见单即付的担保的;约定见索即付的担保的;约定担保人不享有先诉抗辩权和主合同的一切抗辩权的。在涉外借款纠纷中，最常见的是约定“无条件、不可撤销的担保”。

　　独立担保在我国境内已有大量的实践，外国银行和境内的外资银行在对内贷款时，常常要求我国境地内的担保人采用独立担保的形式向受益人提供担保。国内各专业银行和国内企业在贷款担保中也常用“担保人提供无条件和不可撤销的担保”的表述。这都是独立担保在我国的实践。

　　在目前的司法实践中独立担保的效力很少被承认，一般都将其当普通担保处理。本人认为在涉外担保中应承认独立担保的法律效力，其有效性有充分的法律依据。《中华人民共和国担保法》第5条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”该条允许当事人对担保合同作为主合同的从合同效力进行约定，允许当事人对担保合同是否有从属性可以通过意思自治作出选择，为独立担保的存在提供了合法存在的空间。国家外汇管理局颁布并于1998年1 月1 日实施的《境内机构对外担保管理办法实施细则》 第7 条第2款在对外担保上也规定“对外担保合同是主债务合同的从合同，主债务合同无效，对外担保合同无效，对外担保合同另有约定的，按照约定。”这些法律法规和规章，是现今我国独立担保合法性的主要依据。最高人民法院对国内和涉外的独立担保合同效力区别对待。对于国内企业、银行之间的独立担保采取否定的态度，不承认当事人对独立担保的约定的法律效力。最高人民法院多次以判决的形式，否定了独立担保在国内贸易活动中的有效性。比如，在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”中，最高人民法院认为，担保函中虽然有“不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。

　　该判决虽没有充分说明国内独立担保合同无效的理由，但态度是明确的，即不承认独立担保在国内贸易中的效力。最高人民法院对国内独立担保的效力否定的理由主要出于防止独立担保中存在欺诈和权利滥用间题，这种处理方法是值得商榷的。因为国际间的欺诈和权利滥用并不比国内少，法院在阻止国际间的欺诈和权利滥用方面，更加无能为力，这也与WTO对我国经济一体化和全球化的要求不相适应。因此，笔者认为，对国内的独立担保也应承认其效力。在最高人民法院的判决中，我们可以反过来理解，那就是最高人民法院对涉外的独立担保是承认其效力的。所以，在对外担保中，独立担保合同是具有效力的。

　　五、对外按揭合同的效力问题

　　《 境内机构对外担保管理办法实施细则》 第18条规定：对外按揭担保项下的房地产发展商应当具备下列条件：(一)已经得到政府有关部门的楼宇外销许可或者批准;(二)外销楼宇已投人资金应当超过总投资的70%。《 境内机构对外担保管理办法实施细则》 第20条第(三)项规定：非银行金融机构和非金融企业法人出具的对外保证均需报外汇局逐笔审批。这些规定说明，房地产发展商的楼宇外销除要具备一定的实质要件外，发展商为外销楼宇的业主提供担保还必须逐笔报国家外汇管理局审批。如果发展商具备第18条规定的实体条件，但其为外销楼宇的按揭未报外汇管理局审批如何认定其效力?实践中对此彭力有相反的认定。多数案件因双方当事人未提出合同的效力问题而忽视对彭力的认定，少数案件因当事人提出担保的效力问题而法院根据《境内机构对夕｝担保管理办法实施细则》的规定而认定其无效。本人认为对发展商具备《 境比机构对外担保管理办法实施细则》 第18条规定的实体条件，但未报外汇管理晨审批，对外担保应认定有效。主要理由是发展商已具备了外销的实质要件，未报外汇管理局审批只是形式要件，完全可以通过补办手续来完善，且这类案件数额一般较小，不至于构成损害社会公共利益。发展商未按《境内机构对外扛保管理办法实施细则》规定办理报批手续，不应影响其对外销楼宇业主提供扛保的效力。