“没有保护的权利不是权利”，要建立完善之信托制度，必须对受托人的民事责任进行细致研究，因为信托制度原是为受益人之利益建立的，没有完备的受托人民事责任体系则这一目的无法达到，可以说受托人民事责任体系关系到了整个信托制度的生命，因此对受托人民事责任的研究显得极为重要。信托一旦成立对受托人而言产生了两种关系，一是信托的内部关系，即受托人与受益人之信托合同关系，也称信托关系;一是信托的外部关系，即受托人因管理，处分信托物的过程中与委托人及第三人发生的关系。本文拟对受托人在信托内部关系中的民事责任(以下简称受托人民事责任)进行分析，以达到对信托法中受托人民事责任的深层理解。

　　一，受托人民事责任之性质

　　如果将契约分类为行为契约和结果契约，我们会发现在以“为”为的行为契约中，具体从事“为”的过程的债务人对合同义务的违反往往产生责任和侵权责任的竞合，比如说在医疗服务合同中，医生在治疗过程中因过失而应承担的责任，病者既可以提出违约损害赔偿也可以提出侵权损害赔偿。对于信托合同的分类我认为应该主要归于行为契约当中，委托人将信托财产交给受托人后，受托人对于信托财产的妥善保管，经营，获利，并将财产之利益交给受益人当是信托合同的主要内容。因此这一以受托人的行为为主要内容的合同应该属于行为合同。那么信托合同中受托人的违约是否也会造成违约责任与侵权责任的竞合呢?这是一个有争议的问题，在我国台湾地区信托法草案对第25条的解释中对受托人因管理不当致信托物发生损害或违反信托本旨处分信托财产应承担责任时指出“此一责任兼具违反忠实义务之债务不履行责任与侵害信托财产之侵权行为责任性质，”。然而我却认为对信托义务的违反不能造成违约责任与侵权责任的竞合，而只能属于违约责任，这是因为：

　　第一， 委托人将信托财产交于受托人，其实质是一种所有权的特殊转移。委托人及其后的受益人已丧失了通过大陆法系中传统物权法则追究受托人错误侵用信托财产行为的侵权损害赔偿请求权。换句话说即东西已不是我的了，是他人之物，不可能说别人处分自己之物的行为侵犯了我的所有权。因此委托人，受益人只能通过信托合同和信托法设计的高度严密的债权保护体系向受托人提出违约之诉。

　　第二， 侵权行为所侵犯的是一般人的一般权利，这些权利并不只为特定人而享有，也不因契约的存在而存在，也即是说它们在合同之外已经为当事人所具有。在信托关系中，“信托财产所有权的性质极为特殊，表现为所有权与利益相分离。”①在受托人享有信托物的同时，受益人即享有了信托物的受益权。但这一受益权(还包括委托人，受益人的监督权)是特定人享有的特定权利，是信托合同所赋予的，并且仅在信托合同及信托法规定的范围内享有生命。因此对于其的保护，应属于典型的违约责任。

　　第三， “现代经济学证明：效率隐含于自由之中。”②因此现代信托法也赋予了受托人对信托财产的广泛的自由裁量权，这使受益人和委托人对于受托人的监管处于较弱的地位，常常难以证明受托人的过错，对受托人可能的侵权行为无法得到救济。而违约责任的归责原则恰好避开了这一点。民法通则第111条规定“当事人一方不履行合同义务或者不履行合同义务不符合约定的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”此条没有要求违约人具有过错，因此通过违约责任方能有效保护受益人之权利。

　　二，受托人违约责任之特殊性

　　回顾信托的历史，它的产生本身是规避苛刻法律的结果。人们在追求自身经济自由的同时，也必然使自己对于财产权的利益处于危险境地。因为受托人的绝对忠诚毕竟只是可望而不可及的理想，当受托人违反诚信，不当处分或利用信托财产时，仅用传统的违约责任是难以切实有效保护受益人利益的。比如为使家产能在家族之间世代相传而设计的“隔带信托”，如果受托人将信托财产不当处分或与其固有财产相混淆时，仅延用传统的违约责任形式如赔偿损失，支付违约金等，是不可能达到真正保护受益人利益及实现信托目的的，而对信托目的的违反是信托的最大失败。为了在自由与安全之间寻找一个契合点，避免此类尴尬局面的发生，当英国衡平法承认并开始构建信托法律制度时就必然超越普通法的认知范畴，赋予受益人较为特殊的保护方式，那便是吸收对物权的保护方式，从而使受托人民事责任具有强烈的物权性。

　　英国法的成长由于没有受到古罗马法过多影响，加之特殊的哲学基础，使其更能够对社会经济生活中出现的新事物作出及时的反映。当信托在普通法上找不到依据时，英国衡平法大胆承认了受益人也享有信托财产的所有权，即受托人享有普通法意义上的所有权，而受益人享有衡平法意义上的所有权。这样也就承认了受益人可以援用以往保护财产权的若干准则，以实现信托目的，保护受益人正当利益。当信托因为自身巨大的生命力而被引入大陆法系国家后，大家也力图在历史传统与现实需要之间找到一条出路，因此在坚持“一物一权”原则的同时，提出了受益人的受益权“不仅具有债权的特性，还具有物权特性”③。这样在受益人方面承认了“受益人具有追及权，即受托人违反信托宗旨处分信托财产而使信托财产旁落他人之手时，受益人有权向转得人请求返还该财产”④这样的一种物权性的请求权。另一方面在受托人民事责任方式中加入了保护物权的内容，如返还财产，恢复原状等，对此日本，韩国以及我国台湾地区信托法草案等都有所规定，我国信托法也不例外，如《信托法》第27条规定了受托人将信托财产转为其固有财产的，必须恢复该信托财产的原状。而我国台湾地区信托法草案第26条则规定了受托人的返还财产责任。由此我们可以看出，为了保护受益权这一极易受到侵害的权利时，各国法律都超越以往一般的债权保护形式，加入了物权保护的方法从而使受托人民事责任具有浓烈的侵权责任色彩，这恐怕也是受托人民事责任的最大特点。当然这个并不能改变受托人民事责任的性质，只能算是法律的一种变通吧。

　　三，受托人民事责任的分类

　　谈受托人民事责任的分类就必须首先谈受托人在信托关系中的义务。所谓信托当然其核心基础是委托人对于受托人的信任，而这一信任又可分为两个层面，一是对受托人道德意义上人格的信任;一是对于受托人有能力能够管理，经营好信托财产能力的信任。比如：甲将一房产信托于乙，约定由乙管理并以合适方式出租该房产以获利，然后于甲死后将信托房产及所生利益转移给受益人-甲之子丙。那么这一信托关系实际有两种信任，第一是相信乙不会将房产占为私有或私用，并会诚实地予甲死后将房产及所获租金等利益按约定转移给丙，这是对乙诚信人格的信任;第二种信任则是相信受托人有能力以适当方式经营并管理好该房产使其获利或增值，因为并非所有人都能经营好房产，既然委托于乙当然说明了甲对乙能力上的信任。

　　基于以上两种信任，使受托人具有两种类型的义务：其一是因人格信赖而生的义务;其二是因能力信赖而产生的高度注意义务，也即各国信托法所指的善良管理人义务。这两种不同的义务使受托人实际具有了两种责任承担方式、归责原则不同的民事责任。以我国信托法为例，我们可以看出对两种民事责任的立法表述。《信托法》第26，27，28，34条是对受托人因违反人格信赖所生民事责任的规定，而第31，32，36，37条则是对受托人违反高度注意义务所承担民事责任的表述，可以看出两种民事责任的区别是较为明显的。而信托法第25条关于“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实，信用，谨慎，有效管理的义务。”应视为认定受托人民事责任的一般规定。

　　区分受托人民事责任的类型具有重要意义：第一，在归责原则上，两种民事责任的归责原则应是不同的，对于违反人格信赖的民事责任，应采取英美合同法上的严格责任，不论受托人是否有过错均应承担违约责任，因为违反人格信赖义务属于较为严重的违约，它直接损害了信托最重要的、人与人之间的信赖，使信托合同在根本上变得毫无意义，因此必须采取较为严格的归责原则。而对于违反高度注意义务的民事责任，则应采取推定过错原则。对信托财产的恰当经营与处分是一个与受托人经历、能力有关的问题，一个人诚实但有时也难免有能力上的欠缺，如受托人能够证明自己已尽到高度注意义务，即使信托财产有损仍应认为其没有违约，不必承担责任;第二在承担民事责任方式上的不同，上面我们讨论过受托人民事责任的物权性质，既在责任承担方面采用了一些保护物权的责任方式，这些方式只被适用于违反信赖义务的民事责任，因为对信赖的违反直接危及信托目的，所以建立高度严密，方式多样的责任形式十分必要。而对于违反高度注意义务的责任承担方式则仍以传统的债权责任方式为主，如赔偿损失等，因为这样的保护已经足以达到目的了。

　　四，受托人民事责任的认定

　　受托人违约责任的主观条件仍然是过错，只是由于信托关系的特殊性使对受托人民事责任的认定因责任类型的不同而不同。其中违反高度注意义务之责任的认定相对更为复杂。

　　第一，归责原则

　　在人格信赖类的民事义务中，由于受托人主要承担了不作为的消极义务，如不将信托财产归于自身固有财产;不侵占信托利益;不为私利利用信托物;不与自己交易等等，当受托人一旦主动作为而违反合同义务时，本身就说明了受托人的过错，行为即是最好的证据。因此人格信赖类民事责任的归责原则应采用较为严格的严格责任，而不用太注意受托人是否在主观上真有过错。

　　违反高度注意义务之责任的归责原则应以采用推定过错为妥。高度注意义务的内容是一个为的过程，它与受托人的能力，当时的客观环境等因素有关，受托人可能已尽到必要的注意但仍使信托目的不能达到，因此不能单从结果上来认定受托人是否违约，如委托人将10万元交给受托人到股票市场，如果受托人尽到了必要之义务后股票仍然亏损，10万元只剩下8万元，那么受托人可以以自己已尽合同注意义务为由而不承担民事责任。各国信托法对此均规定了在管理，处分信托财产过程中受托人应负善良管理人的义务(如日本信托法第20条，韩国信托法第28条等)，换一个角度看这也是受托人的一个免责事由，因此对违反高度注意义务之责任的归责原则适用推定过错原则，在信托目的不能完全达到时由受托人一方举证自己已尽到管理或处分的高度注意义务即可免责。

　　第二，对过错程度的要求

　　人格信赖型责任的认定比较简单，因为违约行为显而易见，甚至不用看违约人的主观态度，而只看客观事实就足以认定违约责任。唯一的抗辩理由可能是当受托人不能按信托合同取得酬金时的。

　　高度注意型民事责任的认定相对于人格信赖型责任的认定而言复杂一些，纠其原因在于管理、处分、经营行为是一个具有风险的过程，并不一定能按人们预先期待的那样获得好的结果。合理风险的发生往往导致信托财产的损失(这类似法国合同法上的手段债务)，需要通过债务人的过错程度来认定责任。源于罗马法的大陆法系根据债的性质及利益关系等将过失分为几种程度，按照史尚宽先生的排序为“责任最轻者，为仅就故意负责。其次为重大过失。其次为具体的轻过失。其次为抽象的轻过失。又其次为就通常事变之负责。最重者，为就不可抗力亦应负责。”④在大多大陆法系国家信托法中都以过错程度作为认定受托人违反管理，处分信托财产谨慎义务而应负民事责任的前提条件。比如日，韩等国都要求受托人应以善良管理人之注意管理或处分信托财产，这样也就指出受托人仅对抽象轻过失负违约责任，对此台湾信托法草案对第24条的解释可以看得更为清楚：“按受托人既基于信赖关系管理他人之财产，自须依信托行为所定意旨，积极实现信托之目的。从而其注意义务不能以与处理自己事务同一注意为已足，应课以善良管理人之注意处理信托事务之义务。”然而在我国并没有吸取大陆法系对于过错程度的有关理论， 过错程度并不成为认定违约的前提条件。在我国信托法中对受托人管理信托财产的注意义务的规定比较抽象(第25条第2款规定受托人管理信托财产必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务)，这使我们在认定受托人民事责任上增加了难度，但同时也使在处理信托合同纠纷时更有了自由裁量的空间。下面是我对于此问题的一些设想：首先应承认善良管理人义务是受托人在管理信托财产时必须承担的基本义务，因此受托人主要对抽象轻过失负违约责任;其次应针对不同的情况、受托人不同的身份及其地位认定过失，比如以专家为受托人或者以信托为主业之受托人，其注意义务应较之一般受托人为重;又比如以投资为主的、以专家为受托人的风险信托，受托人的注意义务应较之一般信托类型为重，按史尚宽先生的说法即是“为就通常事变负责”。

　　五，受托人民事责任承担方式

　　受托人民事责任承担方式按照责任类型的不同也基本上分为两种：一种是物权性的承担方式;一种是债权性的承担方式。前者主要有恢复原状、返还财产等，如我国信托法第26、27条是对上述两种承担方式的规定;后者主要有赔偿损失等。那么其它责任承担方式，如修理、支付违约金等能否也可为信托法所包括?我认为这应该是毫无疑问的，虽然信托法没有明文规定，但只要信托合同中已有约定就应该适用。

　　参考文献：

　　①：摘自周小明 著 《信托制度比较法研究》 法律出版社。

　　②：同上。

　　③：同上。

　　④：摘自史尚宽著《债法总论》 中国政法大学出版社。