一、委托、代理及二者之间的关系

　　1.罗马法中委托与代理概念

　　委托(拉mandatum，德auftrag，英mandate)，又称委任，在动词意义上，即授权的意思;但作为名词是指授权契约，是一方委托或授权另一方为了他的利益而为一定行为的契约。作出授权的人称为本人或委托人;而为一定行为的人称为受托人或代理人(is　 qui　 mandatumaccepit或procurator(注：这两个拉丁文见彼德罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社，1992年版，第381页。))。

　　在古典罗马法阶段(查士丁尼之前)，受托人和代理人存在着细微的差别。根据彭梵得在《罗马法教科书》中的论述，从受托事务上，代理人限于法律事务，是“稳定的法律代理人，是某一事务长期的受托人”;受托人是不限于法律事务且具有全面性和无偿性。受托人是“被委以某一服务、法律任务或非法律任务(但是独立的和确定的事务)的人”。从基础关系上，代理人产生于他的“事实地位，而不是产生于委托”，“委托同代理人并没有什么关系”。(注：《罗马法教科书》第381页。)这种代理人产生于古罗马特有的家庭制度。

　　罗马家庭是家父统治一切的庞大的社会组织，任何法律事务都是以家庭为单位进行且只有家父才有完全的人格。显然，家父不可能包揽一切，因此，在一定范围内家属、奴隶代为法律行为就成为必然的法律现象。这样，在这种特有的家庭组织中也就产生了最早的代理制度。严格地说，它不是我们今天的代理，即发生于两个独立的主体之间的代理关系。前面所讲的代理人或受托人只相当于企业经理人地位，或者说只是法定代理人。

　　到查士丁尼时期，“代理同委任相混淆”，那种特殊的“稳定管事人”的代理人形象消失了。受托人与代理人的差别也消失了，它们可能统一于受托人，而不是代理人。由此奠定罗马法委任的四个：委托是包括一切有利于委托人的事务;委托可以是一般性的，也可以是特别的(对一些事务须特别授权);委托是无偿性的;受托人以个人名义取得权利并承担义务。(注：罗马法并没有确立以委托人(本人)名义行为并由委托人承担法律后果的代理制度[在个别情形，如法定代理可能突破此限]。最多称这种受托行为为一种间接代理。这四个特征是笔者根据罗马法教科书第382～383页的总结，具体内容请参见该书。)这四个特征使它又区别于我们今天所说的代理。实质上罗马法的委任只是罗马大家庭组织和严格的人格制度下存在的特殊制度。也许在这些受托行为中有类似于我们今天所说的代理行为，但受“契约不影响第三人”原则的影响，“罗马法并没有建立完整的代理制度，唯法定代理和消费借贷则为例外。”(注：周楠在《罗马法原论》商务印书馆1994年版，第621该书并没有阐述消费借贷与代理关系。根据彭梵得在《罗马法教科书》中的论述，因为“人们在通过让渡取得占有和所有权问题上承担代理”，因此，在消费借贷上，被代理人(主人)负有直接返还的义务，可以就代理人以主人名义借出的款项提起“要求给付之诉”或“特定贷款之诉”。参见该书第311至312页。)

　　2.当代法律体系中的委托与代理概念

　　罗马法的委托概念及其委托与代理不加区分的做法为近代第一部民法典——1804年《法国民法典》所接受。该法典第1984条规定：“委托或代理，为一方授权他方以委托人名义为受托人处理事物的行为。”(注：参见马育民译：《法国民法典》，北京大学出版社1982年版;商务印书馆出版李浩培等译的版本的译文为：“委任或委任书为一方授权地方以委托人的名义处理其事务的行为。”)这一定义突破了以代理人自己个人名义从事受托行为的局限性，奠定了以委托人名义行为的现代法律制度中的代理概念。只是仍然没有将委托与代理加以区分。类似的立法有1794年《普鲁士普通邦法》，1811年《奥地利普通民法典》，以及根据法国传统制定的1808和1925年《路易斯安纳民法典》及其他拉美国家民法典。

　　1861年制定的《德国商法典》中关于法定商业代理制度的规定给了德国法学家灵感，该法第48条规定：法定商业代理人(Prokurist )是商人(Vollkaufmann)的总代理，他的权限由法律——《德国商法典》确定，而不能通过合同排除对该法的适用;同时还规定“对法定商业代理范围的限制对第三人无效。”从而，擅于理性思辨的德国法学家敏锐地意识到：委托与授权并非一回事，委托是指委任人与受托人之间的内部关系，而代理授权是指代理人(受任人)对外的关系，代理关系的发生基于代理权，而代理权既可基于委任人的委托授权，也可以基于法律的直接规定。因此，代理并非一定以委任合同为基础，委任合同也并非一定含有代理权之授与。(注：系统阐述这一理论的是德国法学家保罗•拉班德(Paul Laband)， 他的这一被誉为法律上重大发现之一的理论被许多大陆国家的法典所接受。[英]施米托夫《法文选》赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第373页。)

　　1900年生效的《德国民法典》对代理的规定体现了委托与代理区别论。该法典首次把代理作为法律行为来规范，而把产生代理的委托规定在债法编契约部分。这种规范模式使代理成为比委托代理(又称意定代理)更为宽泛的概念。也就是说，代理不仅可由委托合同产生，而且也可由法律规定或基于某种法律地位或情形产生。至此，产生代理的基础关系被大大扩展。瑞士、日本等以德国民法典为传统的国家民法典及我国台湾地区沿用的民国时期民法典也都承继了《德国民法典》的做法。

　　1942年重新制定的《意大利民法典》，虽然没有《德国民法典》的类似的总则编及法律行为节，但在“契约总论”章中规定了代理，而在“各类契约”章中规定了委任。乍看起来有些不协调，但只要了解它的内容也并非不可理解。该法典代理章规定的代理的一般情况，包括法定代理和意定代理;而委任一章中规定委任的一切情况，既包括产生代理权的委任(准用代理章规定)和不产生代理权的委任。从此可以看出委任和代理之间既交叉又区别的关系。

　　以上分析基本上可以代表大陆法国家民法典对委托和代理规范的模式。当代大陆法发展了罗马法的委托与代理观念，建立了代理人以本人名义为本人利益从事法律行为的现代代理制度。这种代理概念的确立使得代理行为与受托行为发生分离，也即使代理人和受托人成为不完全一致的两种受人之托而为他人办理一定事务的人。由《德国民法典》首次明确地区分了产生代理的两个法律基础——法律直接规定或推定和当事人约定(契约)，将所有的代理规定在总则编法律行为章中，而将产生代理的途径之一的委托或委任合同，规定在债法编中。由此出现了委任或委托与代理的区别。

　　二、委托合同与受托行为

　　1.传统民法典中的委任(委托)的无偿性问题

　　委托合同是指双方当事人约定，一方为他方处理事务的合同。作为一种古老的合同类型，随着社会生活的变迁而变化。其中一个最主要的变化便是委任合同从绝对无偿性原则，到无偿推定，再到有偿推定的发展。

　　在罗马法，无偿性是委托的实质所具有的特征，罗马时代的委托合同以无偿为原则，无论有无特约，受托人均不能接受报酬(注：王家福等著：《合同法》，中国社会科学出版社1986年版，第295页。); 不过，通过捐赠或颁发荣誉证书，某些受托人也能获得报酬。(注：《罗马法教科书》第382页。)在当代民法典中， 我们发现《德国民法典》严格承继了罗马法的无偿原则，该法典第662 条规定：“受任人负有为委托人无偿处理委任人委托事务的义务。”

　　而大多数国家的民法典则采取变通的做法，允许当事人约定有偿。例如《法国民法典》第1986条规定：“委任在无相反的约定时，为无偿的。”其他以法国为传统的国家对委任的规定基本上与法国民法典相同。继承德国民法传统的日本民法，也允许当事人双方就支付报酬为特约：“受任人除非有特约，不得对委托人请求报酬(日民第648条第1款)。”这种允许当事人约定有偿，以无偿为推定的原则，已是对罗马法及德国民法绝对无偿原则的发展和突破。

　　但也有少数民法典完全废弃无偿原则， 转而采用有偿推定原则。 1942年《意大利民法典》第1709条确立了有偿推定原则：“将委任推定为是有偿的。在双方当事人没有确定的情况下，报酬的范围根据价目表或惯例而定;在没有价目或惯例的情况下，由法官确定。”台湾民法典第547条：“报酬未约定，如依习惯或依委任事务之性质应给报酬者， 受任人得请求报酬。”也算是一种有偿推定原则。

　　依照作者的分析，委任由无偿到有偿变化的原因只能从产生这种原则的基础寻找。这种基础便是在特定时期的法典对委任的内容或适用范围不同。罗马法之所以确立无偿原则，是因为这一时期的委任与我们今天所言的委托代理意义上的委任不一致，它主要指家庭组织内部的委任(类似于一个企业组织内部的授权或依照职位所产生的权利)，而不是独立主体之间的委任。而且，在这一时期，受托人为委托人提供这些服务被认为是天然的义务，因而不能借以委以重任而索取报酬。我们猜测，在近代民法典中采无偿原则的一个重要原因是这些民法典所规定的委任内容基本是照搬罗马法的，即这些民法典所规定的委任都主要适用于民事事务的委任，也就是这些事务大多不具有营利性，且委托人和受托之间都存在着某种身份关系，因而规定为无偿。

　　而有偿原则则主要适用于超出身份关系以外的独立主体之间发生的商事事务的委托。《意大利民法典》之所以将委任定位于有偿推定原则，是因为该法典是一部典型的民商合一模式的民法典。作为一种产生各种代理——民事的和商事的——的基础关系的委任或委托，自然不可能以无偿为其原则，否则，委任至少不能适用于商事代理范畴。而以法国为代表的允许当事人作有偿约定，在无约定的情况下推定为无偿的做法，很可能旨在突破原来委任只适用于民事行为的界限，使委任包含一切授权行为。

　　问题可能在于，在无偿原则下的委任，根本就不是我们今天所言的产生代理关系的委托。我们今天所言的委托或委托是指两个独立主体之间的合同关系，两个主体不存在任何隶属或组织关系;而在无偿体制下的委任，则可能仅指具有一定身份或组织关系的人之间明确特定义务人权力的手段。我们现在尚缺乏诸多民法典制定的背景材料，无法直接证实这一观点。但不管怎么说，在现代社会中，无偿性委任规范能适用多少情形是大可怀疑的。

　　作者认为，委任或委托作为一种产生代理及其他受托关系的合同，有偿与无偿是当事人之间约定的事情，不必要法律强行规定有偿或无偿。因此，从理论上说，在法律规范中规定有偿或无偿是多余的。《意大利民法典》等法典之所以要规定有偿推定，也许是否认传统民法中的委任为无偿的一种特别提醒。

　　2.受托行为

　　委托合同作为受托人为委托人处理事务的合同，实际上就是受托人以提供活劳动的方式来满足委托人的特殊需要，也即是说委任合同实质上是一种提供劳务或服务的合同。相互提供劳务是社会分工的一个必然现象。提供劳务大致可以采取两种法律途径，一种是将人们纳入到一定的组织之中，古老的家庭组织和现代企业组织便是这种组织的典型;其中现代企业组织是以雇佣合同为基础的。另一种便是通过各种合同方式，将特定的事务交给他人完成;委托合同等就是这种合同方式的典型。如果我们撇开家庭这一特殊形式不谈，两类方式的基础都是合同。

　　在现代社会中将某项事务交由他人独立完成，自己享受其结果是一种非常普遍的现象。这种交由他人代办的事务或服务种类或范围是随着社会发展而不断扩展的，因而呈现多样性，致使人们依据它们的法律特征对受托行为冠以不同的称谓。这种可由他人独立完成的行为，在大陆法系，被抽象为代理行为、居间行为和行纪行为;而在英美法系，所有这些行为都被称为代理，但通过不同称谓的代理人(Agent )来相互区别，如经纪人(broker)、销售代理商(factor)、 佣金代理人(commission agent)等来区分。(注：关于两大法系代理制度的区别，请参阅高富平：《代理概念及其立法比较研究》，载《比较法研究》1997年第2期。)

　　大陆法系中三种行为的主要区别是：居间行为不是法律行为，仅为传达他人意愿的行为;代理行为和行纪行为均为法律行为，但代理行为是以他人(被代理人或委托人)的名义为他人从事的法律行为，由他人直接承担法律后果;而行纪行为则是以自己名义为他人从事的法律行为，由他人间接承担法律后果。这种区分在法律上是清晰的和有道理的。但问题在于现实生活是复杂的，有些受托行为很难准确地纳入某一种行为中，适用其规范。比如，我们现实生活中的常常使用的经纪人，就很难说是哪一种受托行为，适用哪一种规范。这可能由于经纪(人)是一个英美法概念和制度，自然也就难以融入大陆法框架中。不过经纪已根植于我们的社会现实中，谁也不能人为地将之“消灭”。因此，我们不得不寻求它的大陆法中的位置。另外，在现实生活中，授权安排多种多样，往往具有综合性或混合特征，很难做到与法律或理论上的分类“对号入座”。因此，三种受托行为的划分似乎在现实中遇到了挑战。

　　这种挑战特别是从受托行为从传统的民事领域走向商事领域，表现得更为明显。传统民法中受托行为主要表现在特定法律行为的履行上，如财产处分或管理行为，如诉讼或其他表意行为。而在商法领域，商品销售、证券交易、房地产交易、保险业务、银行业务等，处处存在着委托和受托关系，一旦进入这一“广阔天地”，原来形成的受托行为三种分类立即显得难以穷尽的现实。

　　我们认为委托或委托合同产生授权他人从事一定法律的或非法律的事务的效果，即在委托人和受托人之间建立合同关系。至于受托行为的区分对这种合同关系构不成实质的影响，且主要对第三人有意义。就委托人授权他人从事法律事务的情形而言，由于受托人履行受托行为有时涉及到与第三人之间的关系，故可以将受托行为与第三人之间的关系分两种情况，一种是受托人以委托人的名义与第三人交易(或从事某种行为)，由委托人直接承受法律后果，这便是代理行为;另一种是受托人以自己的名义与第三人交易，自己对第三人承担法律后果，即所谓的行纪行为。而对于受托人从事非法律行为的居间而言，它一般不涉及与第三人关系，只在委托和受托人之间产生权利义务关系。

　　但是，在正统的大陆法中，由于委托与代理行为极深历史渊源关系和委托的概念一直处于一种狭隘的状态，亦即委托须是无偿的，委托须以委托人名义行事，(注：参见《法国民法典》第1984条委任定义条款，我国也有部分学者持同样的观点，比如张俊浩主编的《民法学原理》第745页。)委托事务须限于法律事务，(注：例如《日本民法典》第643条，《意大利民法典》第1703条。)从而人们往往重视委托是产生代理的基础关系，而忽视委托与行纪及居间行为之间的密切联系。然而，实际上三种受托行为都是因委托合同而产生的，也就是说可以用单一的委托合同来构架各类受托人与委托人之间的基础契约关系。

　　三、受托行为的立法体例及我国合同法的选择

　　1.国外立法模式

　　翻开近代以来的民法典，我们发现几乎所有民法典都规定了委托合同，但对于三种受托行为——代理、居间和行纪，由于各国立法传统及对民商合一或分立所持态度的不同，各国立法模式有较大区别。就代理行为而言，由于大陆法，尤其是德国法系的国家，将代理与委托严格区分开来，使代理成为一个相对独立的法律行为制度，因而代理行为往往被作为法律行为的一个特殊制度规定在民法典总则部分中，适用于民事代理行为。但由于商事实践特殊性，商事代理行为不能完全适用民法典中的代理制度，因而对民商分立的国家来说，须在其商法典中对各种代理商作进一步的规定。例如，《德国商法典》第84至92条，《日本商法》第46至51条对代理商的规定。在民商合一国家，代理商则直接在民法典中规定，如《意大利民法典》第1742至1753条，我国台湾地区民法典第553至564条。

　　就居间行为而言，在法国及其以法国法为传统的国家，并未在民法典中规定居间行为或契约。即使在德国法系中，也并不是都在民法典中规定了居间，如日本。只是在德国，分别在民法和商法典中对居间作了规定，也就是说存在着民事居间和商事居间。但在采民商合一立法体例的意大利和台湾地区，在民法典中规定了居间契约，调整两种居间行为。

　　而对于行纪行为，由于传统观点认为行纪为一种典型的商行为，故不存在民事行纪之说，因此，除采民商合一的民法典规定行纪外，其他国家民法典对行纪未作规定，只是在商法典中规定了行纪商行为，如《德国商法典》第383至406条对佣金代理商的规定和《日本商法》第551至556条对行纪营业的规定。

　　以上对三种受托行为的简要分析表明，在大陆法系，各国对受托行为的立法存在较大的差异，且给人以纷乱复杂印象。其原因，与其说是立法者自觉设计的结果，不如说是立法不断适应着社会发展需要而不断补充、完善的结果。这里既有民商分立与合一立法模式的问题，又有历史因素的作用。

　　采纳民商合一体例的《意大利民法典》在债编各类契约章中，规定了委托、代理商契约和居间;且在委任一节中还设分节规定了行纪(委任)契约(代购代销契约)和承运委任，不仅突破了委任限于民事，而且突破了委任限于代理的框架，使委任合同包含许多服务或事务的委托。但由于该法典仍然坚持委托事务的法律性质，(注：《意大利民法典》第1703条规定：“委任是一方为他方利益负有完成一个或多个法律行为的契约。”)因而居间被排斥在委任之外。撇开居间事务的性质不谈，委托合同也完全可以适用于委托他人提供某种信息或中介事务。

　　《意大利民法典》对于委任、居间等的规定给我们以重要启示，对于受托行为的规定涉及到民法和商法分立和合一的体例问题。在民商分立体制下，由于原来委任合同的狭隘性(无偿性等)，随着受托行为的扩展，就需要相应的新类型的合同去构筑它。但是，这并不等于有多少受托行为就应出现多少种类的合同类型。因为，受托行为的分类是在实践中逐渐形成和演变的，且这种行为是难以穷尽和严格分类的。如果突破民商法特别是突破民法典和商法典的界线，那么这些受托行为都可统一于传统民法典的委任契约之下。这种统一只要修正民法典中的委任性质，扩展其含义和应用范围即可以了。《意大利民法典》可算是这种归并立法的一个典型。

　　至于坚持民商分立且不愿对民法典作出修改的国家而言，只能通过商法典或单行法来弥补民法典的缺陷并不断地增加新的内容。至少，许多民法典规定的委任是不能适用于商事代理、行纪或代销、经纪等受托行为的基础关系。严格地说，民法典的委任与我们今天所讲的委托合同是两回事，传统民法的委任主要适用于有一定身份关系、组织或隶属关系下的授权或委托，而我们今天的委托合同强调的是两个相互独立的主体之间事务的委托。这种意义上的委托即是概括一切受托行为的委托;这种意义上的委托合同已不再以无偿、显名及法律事务为限，而日益接近其实质，即受托人允为处理委托人委托事务。就这一层意义而言，委托合同可以与事务处理合同内容相当。

　　2.我国合同法对受托行为的规范

　　我国是一个大陆法国家，尤其是在民事法律制度方面受德国法影响较重。在推进市场经济体制建立过程中所进行的逐步而分散立法，又使我国立法受英美法的影响。这次全国人大审议通过的《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)从名称上，听起来就更象英美法的东西。但从内容上无非是大陆法国家民法典债权编的内容。而且，立法界权威人士也有将合同法及其他单行法合并成将来的民法典的设想和说法。但不管怎么说，作为旨在合并“三法”、统一我国合同规范或交易规则的基本法，合同法无疑要涵盖和适用于所有合同关系。基于这一想法，合同的类型(所谓有名合同)也就并非愈多愈好;特别是关系到事务委托和受托关系时，就没有必要区分更细的合同种类，不宜按照学理上对受托行为的区分，分立三种合同：委托合同、和。这样的立法不仅在立法内容上重复，(注：《合同法》对三种合同的规定的许多内容是相同的，行纪和居间合同除了定义条款，其他内容相同于委托合同。)而且有可能使一些委托和受托关系不能包含进来(例如经纪人的委托)。另外，愈是细分的立法，给当事人意思自治所留的空间就愈小，与合同立法的性质不协调。

　　因此，笔者建议将三种合同合并为一个委托合同。当然，这种建议是以本文分析为立论基础的。如果对前面的论述作一总结的话，我们认为有以下观点可以支持作者的建议：

　　(一)代理、行纪和居间是三种受托行为的分类，而不是产生它的基础关系的分类，这三种行为都可以是基于委托他人为自己履行某种事务或提供某种服务的合同而产生。在现实生活中，要求他人为自己履行任何行为都构成委托合同，不管这种事务是否属于法律行为范畴，不管受托人是否以委托人名义，在委托人和受托人之间都构成委托合同关系。其他大陆法系对三类受托行为采取不同的立法模式，多是历史因素造成的，而不是系统的理性思考的结果。

　　(2)委托合同的扩展。社会的发展使民商融合的立法优势突显，我国学者也大多赞同实行民商合一，现有迹象也表明我国将选择民商合一立法模式。在这种背景下，我国的委托合同就有可能成为构架所有受托行为的基础。现在理论界和司法实践中已经接受委托合同与代理权授与相分离的观点，委托合同可以包含具体的代理授权，也可以仅仅是建立一种事务委托关系，待具体授权作出后，才能决定受托行为的性质。也就是说，委托合同并不单与代理相对应，它也可能是产生行纪或居间的基础关系。特别是新通过的《合同法》中委托合同的规定也已超过大陆民法典委任合同的框架。从该法第398条对委托合同的定义看出， 我国的委托合同并不限于必须以委托人的名义处理事务，受托行为也不限于法律行为，且第405条确立了委托合同有偿性原则，所有这些规定， 突破了传统民法典委任合同框架，扩大了委托合同的适用范围和功能，提升了其制度价值，使得各种事务处理合同，尤其是各类无名的新型事务处理行为在相关法律未予规定时，可以适用委托合同来调整。

　　(3)不同种类的受托行为可通过主体立法来替代或弥补。 应当承认在现实中存在着许多种类的受托行为，其中包括代理行为、行纪行为、居间行为。这些受托行为对受托人和委托人之间的权利义务关系并没有什么实质性影响，但对于区分受托人对第三人或相对人的义务和责任却具有重要意义。对于每一类受托行为，特别是特殊行业或营业的受托行为，在合同法中不可能也没有必要去详细规定，这些各类受托人权利义务或受托行为操作规范只能通过各种单行的行业法规或主体立法加以解决。合同法只能解决基础关系，而主体立法及其他行业立法才可解决每种受托行为所涉及当事人之间的权利义务关系。而且，从便于法律执行的角度讲，主体立法特有的强制性，易规范不同受托人权利和义务，便于国家监督和法律的执行。

　　总之，以一种合同基础关系对应许多种类受托行为立法才是现代事务委托与受托立法的最佳选择。