文 ● 张生贵 北京市天依律师事务所律师

　　一、漠名的案件：

　　2002年初内蒙A公司与北京B公司订立一份建筑工程承包合同，签约起因是A公司所在地的政府某领导的亲属牛某在京联系到了一处工程项目，但牛某没有建筑资质，政府领导出面安排A公司借资质给牛某，后由牛某具体施工，A公司从未履行过，实际包工干活的是牛某，2002年12月15日合同终结。事后得知2004年1月13日牛某个人向B公司借款，A公司在京办事处的孙某为牛某提供担保。B公司向牛某及A公司一并主张要债，2005年初A公司接到B公司的起诉，北京某区法院传票开庭，A公司接到传票按期进京应诉，经了解B公司起诉事项为牛某个人借款要求企业偿还，后A公司提出庭审延期，申请留出时间找牛某核实，法院未明确。2005年7月份A公司接到了缺席判决A公司承担全部借款的责任，A公司提上诉，因外地企业接到邮件的时间已错过上诉期，A公司向法院申请再审被两级法院驳回，无耐又向检方申请抗诉。经检察院审查，认为担保合同签订人未得到公司的授权，属于自始无效的合同，A公司不能承担责任，法院审理及判决违法，向法院提出抗诉。

　　二、突来的风险：

　　经申诉查卷方知北京B公司在原审时提交法庭标注时间为2004年1月13日借款合同既没有A公司的公章，也没有A公司法定代表人的签名，B公司与牛某的借款合同第一条明确记载系“牛某个人借款”;第八条约定是互负债务的附条件偿债。依据关于债权相对性原则及所附条件，北京B公司要求A公司承担偿债责任的事实及理由不足。北京B公司无证据证明A公司对牛某的借款提供担保。借款合同上有孙某的担保签名，法院据此将孙某行为认定为A公司的担保行为错误，孙某并非A公司职员，担保栏既无法人公章又无法定代表人签名，法院称孙某电话征求法定代表人同意担保，A公司法定代表人否认电话担保，原审判理“电话担保”缺乏法律依据。

　　从北京B公司提交的材料看，是北京B公司将公司应付账户“河北邯郸市XX建筑工程劳务分包有限公司”、“安徽省铜陵市XX建筑劳务有限责任公司”、“北京XX建材装饰有限责任公司”的记账凭证说成牛的借款，尽而向A公司主张债款，所有应收款票据标注付款义务人均系“北京B公司”，票款流向、时间、金额等关键要素体现不出北京B公司给刘借款的事实。A公司主张追加牛某为被告，未获法院支持。在同一法院曾审理过的2005调解案卷认定的事实是，2002年12月5日后牛某以北京B公司第八项目部的名义承建，北京B公司提交的两份证据明确记载2003年7月20日牛某是其第八项目部工作人员。2004年1月13日的借款概与A公司没有任何法律关系。

　　三、可查的问题：

　　原审未经传票传唤并分别给原告与被告开庭的方式做出缺席判决，发生非纠不可的错误，再审超出结案审限庭外为B公司及原审补搜曾强性证言，程序违法。

　　1、原审给A公司安排的开庭日期是2005年4月11日上午十点，A公司派人到庭时未能开庭，法院安排B公司开庭时间在五天后的2005年4月15日，这个时间没有通知A公司，外地的A公司不知，原审按缺席判决。“原告开庭”与“被告开庭”时间相差五天形成庭审差，此举违背民事诉讼法关于公开审理的相关规定，是必须撤销改判的情形之一，原审庭审时间为2005年4月15日10时30分，在(2005)民初字第XXX号民事判决卷内庭审笔录第2页上标第7行记录了B公司提交的第四号证据“证明二份”，“证明二份”的落款时间是2005年4月25日和4月26日，“二份证明”的形成时间晚于庭审时间十五天，且两份证明的笔迹完全一致，有人为制造事后塞入案卷之嫌。重审查清此事后称“证据出具时间在庭审之后，传票载明开庭时间、公章与实际不符等经查属实。原审程序确有瑕疵”。“未经传票开庭、闭庭后再将证据入卷、私刻公章之事”均系十分严重的违法行为，再审一错再错降格为“瑕疵”，A公司十分不解。最高人民法院关于审判监督若干问题的规定对“瑕疵”解释仅限于与案件无关紧要的或不影响案件实体判决的程序性问题，十分严肃而又神圣的审判被司法前沿的法院搞的莫明其妙。再审判文“公章系伪造”一节，因A公司未要求进行鉴定对该证据本院不予采用，“原告未提鉴定”是因曾原审未依法开庭造成，A公司不可得知伪造公章一事，对未知情事无法提出鉴定。

　　2、《最高人民法院关于民事诉讼法若干问题的意见》第53条规定，“债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告，债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼”。北京B公司与牛某签定的借款合同第八条约定从决算中结账，这是附条件偿债。合同自2002年12月15日终结，牛某与B公司之间的借款发生在合同终结后两年时间，这与A公司已无任何关系。B公司与牛某始终未做过决算，从民事调解案卷中查知2003年7月20日起牛某即以北京B公司第八项目部的人员对外采购，与B公司的债事只能是内部结算问题。

　　3、将担保人孙某的行为认定为A公司的担保行为违背担保法规定。依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第一条(当事人举证)，第二条(举证义务)、第五条(举证责任分配)、第十五条(法院调证范围)、第五十五条(证人出庭规定)。《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第十七条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。《担保法》第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。再审判决关于“原审被告A公司对于该借款合同的担保成立”的判理违背担保法。普通民事案件中法院依职权为本地当事人提取证人证言，此作法先当代理人后当裁判员，明显违法违背司法中立基本原则。《担保法》规定公司企业对外担保，法定要件必须是加盖公章及法定代表人签名，除此以外均属无效，法律并无电话承诺的担保方式。

　　4、原审认定孙某提供担保系职务行为，此认定明显违背担保法规定。司法审判的基本功能是依据法律规范民事担保行为，将不合法的行为予以纠正或否决，并非将不合法的行为上升为合法，原审及再审错将违法行为变通为合法行为，不是依法审判而是弃司法迎违法。《担保法》第十条规定，法定代表人以外的人员无权以公司名义提供担保。公司或部门对外提供担保必须有法定代表人签名、公司加盖公章或持有授权委托。孙某并非A公司的法定代表人，没有授权委托书，不具备以公司名义对外提供担保的权利，原审关于孙某系职务行为的认定违背法律规定，将其他组织的负责人行为与法人的法定代表人所实施的行为混淆，造成实践中的混乱，使交易秩序无法维持。