摘　要：结合国际公约、外国立法例和我国的实践，分析我国新商标法第13条第1款关于未注册驰名商标的保护所适用的主体和客体的范围，认为这一规定将突破我国传统商标法的商标权取得原则和商标的地域性观念，对商标立法和司法保护影响深远。

    关键词：国际法；新商标法；未注册驰名商标

    我国新商标法第13条第1款明确规定了对未注册驰名商标的保护①，这一规定体现了商标国际保护体制的要求，符合国际上许多国家商标保护的潮流，反映了当今经济全球化和信息化现实；同时，这也将改变我国商标法制和商标立法的传统，丰富商标地域性的内涵，对商标立法和未注册商标的司法保护影响深远。但该款关于权利主体和商标的范围并不明确，本文将结合国际公约的规定、外国立法例和我国的实践进行分析。

    一、对未注册驰名商标保护的国际法渊源和影响

    未注册驰名商标是驰名商标的重要组成部分，其特别保护体现在1883年《保护工业产权巴黎公约》和TRIPS协议之中，是商标国际保护制度的重要内容。

    （一）巴黎公约对未注册驰名商标保护的规定。对未注册驰名商标的保护可以追溯到《巴黎公约》第6条之二关于驰名商标保护的规定中。该条规定：“（1）本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或依有关当事人的请求，对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经属于有权享受本公约利益的人所有而驰名、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或取消注册，并禁止使用。这些规定，在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或仿制，易于产生混淆时，也应适用。”本条是由1925年海牙修订会议订入本公约的，1934年的伦敦修订会议和1958年的里斯本修订会议作了修改。②从本条规定中，我们可以得出以下两点。第一，享受本条利益的主体是可以享受本巴黎公约利益的人。首先，根据公约第2条关于“国民待遇”的规定，有权享受本公约利益的人是本联盟任何国家的国民。对此，该条规定：本联盟任何国家的国民，在保护工业产权方面，在本联盟所有其他国家内应享有各该国法律现在授予或今后可能授予各该国国民的各种利益：一切都不应损害本公约特别规定的权利。其次，根据公约第3条的规定，本联盟以外各国的国民，在本联盟一个国家的领土内设有住所或有真实和有效的工商业营业所的，应享有与本联盟国家国民同样的待遇，这也是所谓的“同国民待遇原则”。其三，作为公约受益人的国民既包括自然人也包括法人，与公约关于商标权主体的范围是一致的。第二，关于未注册驰名商标的范围。对驰名商标给予特别保护的前提之一是该被请求保护的商标在被请求保护国驰名。根据公约的规定，这种商标可以包括：一是已经在被请求保护国取得注册的驰名商标，二是未在被请求保护国注册但已实际使用中的驰名商标，即仅仅是使用中的未注册驰名商标，三是既未在该被请求保护国注册，亦未在被请求保护国使用，但是由于种种原因已在该国驰名的商标。对注册驰名商标加以特别保护应该是不言自明的，对第二种虽未注册但已驰名的商标，人们多持肯定态度③，对第三种商标是否可以被认定为驰名商标并享受特别保护则容易引起争论，因为这将涉及一国商标法所保护的商标的范围，以及关于商标取得的基本理论。根据巴黎公约1958年里斯本修订会议的情况，这个问题可由被请求保护国自由决定。会议上曾拒绝一项提案，依照该项提案，为了获得某一国家对某一驰名商标的保护，并不要求在该国使用该商标。据此，成员国并无义务保护在其领域内未曾使用的驰名商标，但它也可以予以保护。从里斯本会议的表决结果来看，大多数成员国采取了不予保护的立场。④可见，成员国有决定是否对未在该国使用的所谓驰名商标提供保护的自由。认为成员国应当对可享受公约利益的人在内国已驰名的商标无条件地提供特别保护的理解是对公约规定的误解。