朱友学

　　无效婚姻是２００１年修订《婚姻法》新增设的一项制度。规定了宣告婚姻无效的机关为人民法院和婚姻登记机关，旨在规范结婚行为，预防和减少违法婚姻，保护善意当事人及子女利益。

　　婚姻，“有的仅指(夫妻间权利义务关系)；有的仅指建立婚姻关系的结婚行为；有的兼指夫妻关系和结婚行为。中国和很多国家都采取第三种用法”。［１］婚姻因结婚而成立。关于结婚，世界上存在着事实婚主义和形式婚主义两种立法主义。事实婚主义承认事实婚姻熂茨信有以夫妻名义同居事实牐恍问交橹饕寮岢只橐鲆粤叫越岷系姆ǘㄐ问轿依据，至于双方事实上有无同居关系则在所不问。反之，不履行法定程序，纵有两性结合事实亦不能成为法律上的夫妻关系。形式婚有法律婚与仪式婚之别，结婚仪式又有世俗仪式和宗教仪式两种。［２］从当前世界各国立法趋势看，事实婚正向形式婚过渡，形式婚中的世俗婚和宗教婚正向法律婚过渡。

　　《围城》中曾描述：婚姻是一座城堡……。如果把婚姻比作城堡，按照１９５０年婚姻法，既可因登记成立婚姻，也可因同居成立婚姻。而按照现行婚姻法，婚姻只能因登记成立(事实问题)和有效(法律问题)，并同时发生法律效力。

　　法院对婚姻效力的审查，存在着两类情况：一类是离婚案件；另一类是当事人对特定婚姻请求宣告无效或者请求撤销。限于篇幅，本文仅根据婚姻登记性质变化，对于１９８０年的婚姻法施行前成立的婚姻，从司法活动如何实现立法宗旨，即在全社会实现公平和正义的司法理念角度探讨；对于此后成立的婚姻，则仅从程序角度探讨。

　　一、凡１９８０年婚姻法颁布施行前登记或者未经登记的婚姻，法院在婚姻案件中均可依法宣告婚姻无效，但应持慎重态度

　　按１９５０年婚姻法，因婚姻不以登记为成立条件，对婚姻首先需要审查其是合法婚姻还是违法婚姻——法院可以审查其是否符合(一般称为实质要件)和是否登记(一般称为形式要)或程序要件牎＜词沟笔氯似取了结婚登记，该登记未撤销，对婚姻效力可以按照由司法最终解决原则处理，将结婚证只作为证据之一，综合全案情况对婚姻效力做出判定。对此，最高法院１９５７年法研字６０２８号《关于未达婚龄欺骗婚姻登记机关登记结婚的婚姻关系在法律上的效力问题的复函》明确规定：离婚时，可参照本院１９５６年法研字１１６３３号复函“……取消双方结婚的关系。”

　　笔者认为，对于登记成立的婚姻，可以审理其效力予以宣告无效，不等于必须宣告。

　　国家行政可以分为负担行政和授益行政……在符合信赖保护原则情形下，对于有法律瑕疵的授益行为不得撤销或者撤回。［３］

　　法谚“普遍错误构成法”——一个今天被世界各国普遍认可的基本原则，是从一篇古罗马文章中结晶出来的。《学说汇纂》第１编１４章３条：大约公元３９年，巴尔巴蒂·菲利浦被选为裁判官，此后，即发现他原来是一个逃跑的奴隶。人们将他扔下了塔配伊山。为了使这和惩罚不失法律威严——人们在行刑前给予了他自由人身份。……他发出的告示及做出的判决是否具有法律效力﹖乌尔比安认为任何东西都不应宣布为无效；因为这样更人道，罗马人民也可将这样的职权授予一个奴隶，而且，如果知道他是奴隶，应给予他自由人的身份熞虮皇谟韫职而获得自由的权利牎…行政行为应出于在他面前依据法律进行法律行为的人的利益以及人道的原则有效。

　　１５６３年１１月１１日特里登厅宗教会议上，有严重弊端的秘密婚姻被宣布取缔。此后婚姻必须在教堂的神甫或牧师面前缔结。如果婚姻是在一个假神甫跟前缔结的有效吗﹖托马斯·杉谢兹在其学说中首先援引了巴尔巴里法，另外还要求存在一个普遍错误，即普遍认为神甫是在合法行使其职权。法兰西斯科·苏阿雷也以巴尔巴里法为出发点：当普遍错误发生时，教会就在教会内外的关系中取代了无效的神甫职权。此观点后来被普遍接受，并录于１９８３年《教会法大全》第１４４篇及第１１１１篇第１条。［４］在宗教婚仪式中，神甫面对教堂参加婚礼的所有人有这样一句话：你认为他们存在不能结婚的障碍吗﹖要么今天说，要么永远别说——这也从一个侧面说明了夫妻身份是价值层面的东西熞鞘狡鸸示作用牎６且身份关系具有不可逆性的特点，无法恢复到原状。

　　《德国民法典》即考虑到假公务员问题熜薷那暗冢保常保固酰牎…由此发展出了《婚姻法》第１１条第２段：……户籍管理员也包括无户籍管理员身份，但却公开行使户籍管理员职务，并将婚姻缔结记入户籍簿者——巴尔巴里法的法旨也被吸收到行政法中去了。

　　巴尔巴里法所蕴含的法旨在过去几百年中运用于大量案情，硕果累累。此外，今天从无效聘任的公证人到被错认为有效的人这些问题的解决无不依据巴尔巴里法。我们从中应得到启示——只要人们普遍认为登记机关是在合法行使其职权，离婚案中即使该婚姻存在无效情形也不宜审理其效力。确需解除夫妻身份的，判决离婚同样可达目的；同理，如登记离婚后又宣告离婚无效岂不是徒添混乱﹖

　　即使未经登记的结婚有违婚姻法，法院也不宜在离婚案件中或一方申请时宣告其婚姻无效。如果说此举旨在给当事人一个否定性评价，因为对于公民并未损害国家利益、他人利益的轻微违法行为国家一向是给予宽容的熑纭笆率祷橐觥保牎＞」芷浣峄橛Φ币婪ǖ羌牵其生活几十年了，宣告其“不具有夫妻的权利义务”已无实际意义。不作此宣告并不影响案件解决，确应解除夫妻关系的，准予离婚就是了。即使对于应解除同居关系的，“一方起诉后又拒不到庭应诉……强行判决解除……反而会使法院判决如一纸空文，失去司法权威”［５］——对同居尚且如此。连刑法中也规定了几种不告不理情况和对犯罪规定了追诉时效呢。审理婚姻效力并宣告，在许多情况下会产生一种悖论：对同居者不过多干预，对婚姻反而过多干预。

　　如果其旨在保护善意当事人及未成年子女利益，在男权社会大背景下，尤其是已生育婴儿情况下，处于弱者地位的妇女儿童不可能因此得到比有效婚姻所能带来的更多保护，反而削弱了对其保护。

　　综上所述，结婚登记、离婚登记对当事人都是授益行为，一般不宜撤销。当事人共同生活享受了该行政行为带来的利益，又请求宣告婚姻无效，一般也不宜予以支持。其一、体现在民事诉讼中对登记行政行为予以适当避让的原则；其二、若该夫妻生育子女，就创设了父母子女法律关系，其子女只能被动地承受这种法律关系，对该夫妻的否定性价值评价将不可避免地殃及子女——其因此而无辜地成了，在成长过程中遭受心灵创伤，与立法目的背道而驰，违背了司法活动的价值真谛。从其带来的法律后果和社会后果的综合价值看，我们不难做出价值评价与选择——一个较小的价值应让位于较大的价值。法律的价值蕴涵情理，合乎情理的裁判是树立司法权威的重要因素。婚姻是异常复杂的事情，审理其效力首要的应以实现公平和正义、保护弱者权利、维护社会稳定大局为价值取向和出发点。充分考虑社会综合效益，“两利相较取其重，两害相权择其轻”，寻找适用法律的最佳方法和最佳利益平衡点。

　　二、从１９８１年起登记（结婚）的，结婚许可是行政机关专有权力，法院不能在结婚登记未撤销时宣告婚姻无效或者撤销婚姻

　　(一)结婚登记未撤销，法院迳行宣告婚姻无效或者撤销婚姻，理论上不符合逻辑

　　登记“确立夫妻关系”，其效力呈持续状态(由此权利决定)，像绳子捆住两人。但可因下列情况终止效力：登记离婚或者诉讼离婚熒子被解开牐灰环剿劳龌蛘弑恍告死亡。另一行为熜姓或者司法行为犘告其不具有夫妻权利义务，直接否定登记行为效力，只在一种前提下符合逻辑：那就是登记被依法撤销。

　　从理论说，不符合结婚条件的婚姻是当然无效的。但就法律实务而言，如登记机关通过合法形式许可一个不符合结婚条件的无效婚姻，司法机关不宜主动审查。当发生有关婚姻效力争议时，仍需有关部门依法认定。

　　按１９５０年婚姻法，登记机关有以拒绝登记确认婚姻无效的权力。１９８０年的婚姻法对婚姻成立要件的规定变化了：登记机关此项权力已不复存在。不予登记其婚姻就不能成立，何谈有效无效﹖登记机关对已登记的违法婚姻的处理：１９８０年的《婚姻登记办法》只规定对违反婚姻法的“申请结婚者”应当予以批评教育……；１９８６年的《婚姻登记办法》第九条首次规定“骗取《结婚证》的，应该宣布该项婚姻无效”；《条例》第二十五条则规定“骗取婚姻登记的，应当撤销婚姻登记，对其宣布婚姻关系无效并收回结婚证”。此项权力在２００１年修订的婚姻法中成为法律规定熢凇敖峄椤币徽轮校牎５２００３年１０月１日施行的《婚姻登记条例》对此并未作出明确规定，而只明文规定了“可撤销婚姻”的处理，因此存在与《婚姻法》的衔接问题。

　　１９８０年的婚姻法施行后，有关司法解释历来确认婚姻登记行为的效力。凡登记结婚，即使其不符合结婚条件，按离婚处理熥罡叻ㄔ海郏保梗福叮菝袼字第３６号批复：……双方隐瞒近亲关系骗取结婚登记，违反了婚姻法……但同意按婚姻法第二十五条规定处理牐环惨训羌抢牖榈模登记未撤销，又起诉离婚，法院不予受理熥罡叻ㄔ悍民复［１９８５］第３５号批复牎

　　法律干预公民的行为——如契约，内容必须合法才能被认定为有效。有一个前提：该契约首先是成立的。惟独对婚姻不一样，从１９８０年婚姻法颁布施行起，“……婚姻不被认为是民事契约”，［６］而是一种法定身份煼蚱蓿牎７ㄊ停郏玻埃埃保荩常昂殴娑ǎ骸短趵》公布实施以后，未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。从此，婚姻是否成立、有效还是无效，均应以是否登记、登记是否合法有效决定。如果说宣告婚姻无效是为了规范当事人的结婚行为，只要规范登记行为，在网络时代，将公民婚姻信息联网管理，理论上即可达到避免重复登记——因登记造成“重婚”，规范结婚行为的目的。而未经撤销程序，迳行宣告登记行为的结果无效，是不符合逻辑的。否则，已经登记离婚的当事人也就仍然可以起诉离婚。

　　婚姻法第十二条规定，无效或被撤销的婚姻……“同居期间所得的财产……由人民法院……判决”煿娑ㄔ凇敖峄椤币徽轮校牎—对于无效婚姻，法院直接处理应限于财产部分。

　　(二)结婚登记未撤销，法院迳行宣告婚姻无效或者撤销婚姻，在实践中也是有害的

　　由于旧社会陈规陋习熑缭缁椋牭挠跋旌腿嗣欠ㄖ喂勰畹薄，种种违反婚姻法现象是相当严重与普遍地存在的，诸如早婚、血亲禁止婚、疾病禁止婚以及重婚现象时有发生。要有效地制止甚至杜绝之，还没有比以登记作为认定婚姻成立标准更好的办法。禁止和杜绝违法婚姻是一项复杂而艰巨的社会工程。除了严格坚持登记“确立夫妻关系”，还有很重要的一点，就是在社会生活中让婚姻登记的严肃性得到充分尊重与体现，以此树立婚姻登记在广大公民心目中的良好预期和对法治的信仰。因为不通过登记将无法控制各种违法婚姻产生——对整个婚姻失控。

　　１９５０年和１９８０年两部婚姻法规定婚姻的内涵和外延是不一样的。按法发［１９９４］６号司法解释规定，从１９９４年２月１日起，凡未办理结婚登记而以夫妻名义同居的一律按非法同居处理。从此不论是在立法上还是在司法实践中，都不存在未办理登记的婚姻。

　　结婚登记错误既可能由双方欺骗登记机关造成；也可能由登记人员失误造成；也可能由一方与登记人员串通欺骗另一方而造成；还可能由一方欺骗另一方和登记机关而造成。即无效婚姻造成，要么是登记机关的责任；要么是当事人的责任。依民法“无过错无责任”原理，通常应通过司法证明认定该无效婚姻是由当事人过错行为造成的，才能判令其承担责任。

　　法院审理离婚案件，由于其内容不是对确立夫妻身份的法律文书效力进行否定，所以审查应只限于其能举出结婚证即可。离婚案件审理的裁判标准是夫妻感情是否确已破裂熎降戎魈逯间的事实牎—夫妻身份只是从事某些行为的资格，至于该婚姻在事实上的效力即夫妻权利享受和义务履行是靠夫妻感情维持的。夫妻仍享有人身自由权，包括一定范围的性自由权熑缫环讲荒芮科攘硪环酵居牎；挂附随处理财产、子女抚育等，据以决定其婚姻煼蚱薰叵担犑欠窠獬，不涉及结婚行为本身的效力。而且，如果双方意愿一致解除，将不受夫妻感情确已破裂的事实是否存在的限制。

　　法院在离婚案件中主动审查婚姻效力，实际是对其当初登记熃峄椋犑欠穹合结婚条件再次进行审查。在无告、无辩煹羌腔关不是当事人犌榭鱿拢无论“认为”是当事人的责任还是登记机关的责任，都是法院承担违法事实的证明责任并审理、判决，缺乏说服力熡行┡芯鍪樵蜃鞯羌腔关“审查不当”等判词牎２唤鋈绱耍由于登记一个行为使婚姻依法成立(事实问题)即同时有效(法律问题)：在事实层面，夫妻身份和夫妻关系产生了；在法律层面，该婚姻同时取得合法有效性。事实存在真或假，可能被证伪——不存在婚姻。法律价值判断只存在有效无效。因为登记是一个不可分的具体行政行为，当我们从事实层面作该婚姻是否存在(成立)或者从法律层面作该婚姻是否有效的否定判断时，均应以撤销结婚登记为前提。而且，因为有关婚姻效力的判决是一经做出即发生法律效力——登记结果未经行政程序，也未经行政诉讼程序，就可能被撤销了。法庭认定是事后根据法官形成的一个主观认识做出的。法院在民事诉讼程序中宣告婚姻无效也即同时宣告了婚姻不成立。如果赋予公民夫妻身份的国家机关不是惟一的，当法院与登记机关因某些因素造成认识不一致，势必在公民法定身份取得及相关权利义务问题上造成混乱。而且对同一桩婚姻，如何能保障法院事后查明的情况比登记机关当时查明的更符合客观真实呢﹖所以从法理上说，从社会效应来看，如此只会适得其反，损害法治。

　　如果当事人申请宣告婚姻无效或者请求撤销婚姻，就涉及对婚姻煹羌牵犘形本身法律效力的审查——实质上是解决具体行政行为合法性问题。

　　三、法院审理１９８１年之后登记的婚姻效力程序问题管见

　　无效婚姻当事人不愿继续维持婚姻关系，可以选择离婚、申请宣告婚姻无效或撤销婚姻来达到目的。其请求离婚，并无对婚姻效力争议，即使依登记表现出来的法定身份的瑕疵，对于信赖该身份存在并履行义务的双方，法律仍应承认其具有与真实的法定身份存在相同法律效果。如果该婚姻严重违反婚姻法，危及他人或社会利益，法院可中止审理，并建议登记机关予以处理。如果登记被撤销，可终结诉讼或者按非法同居处理。如果其不撤销，当事人又不提起行政诉讼或者行政诉讼也未撤销，可继续审理，依法就是否准予离婚做出判决。

　　这样处理，须澄清一个模糊认识：似乎法院以判决形式认定了非法婚姻为合法婚姻，违反了婚姻法关于无效婚姻的规定。结婚登记就是宣布其具有夫妻权利义务——为了确保登记机关有效行政管理职权，在行政行为未被撤销前具有效力先定力，可以推定其有效。

　　如果当事人请求宣告婚姻无效或撤销婚姻。司法监督应当严格依照程序法进行。登记是一个不可分的行为，不可认为宣告婚姻无效只是宣告结婚形成的夫妻关系无效熡虢峄椤—登记行为无涉牎５羌俏闯废时宣告婚姻无效，则可能出现或者干涉行政权或者侵犯当事人对婚姻登记行为依法享有诉权的情况，打破法治系统行动的有序性。

　　综上所述，笔者认为，法院审理婚姻案件，对婚姻效力：其一、应坚持不告不理原则，不宜在离婚案件中宣告婚姻无效。其二、当事人请求宣告其婚姻无效，凡１９８１年之后登记而结婚登记未撤销的，不能予以宣告。其三、１９８１年之后登记的婚姻，当事人在一年内请求撤销，结婚登记未撤销的，亦不能迳行判决撤销其婚姻。


注：
　　［１］《中国大百科全书 法学》，中国大百科全书出版社１９８４年９月一版第２９２页。

　　［２］参见杨大文主编《婚姻法学》，北京大学出版社２０００年７月第三版第７５页。

　　［３］于安、马怀德：《行政法与行政诉讼法》，司法考试辅导书２００３年版４６６页。

　　［４］从“法谚……”至“《教会法大全》一段……”参见［德］罗尔夫·克努特尔博士“古代罗马法与现代法律文明”载《比较法研究》２００２年第４期第１１５、１１６页。

　　［５］肖丽华“解除同居案件，原告拒不到庭的，能否按撤诉处理﹖”《人民司法》２００２年第１期７８页。

　　［６］《中国大百科全书 法学》２９３页，中国大百科全书出版社１９８４年９月版。　


作者: 朱友学 -- 作者单位：湖北省五峰土家族自治县人民法院