马忆南
一
　　我国1950年和1980年均未明文规定无效婚姻制度。1963年最高人民法院的司法解释首次提到婚姻无效的问题，指出应“宣布关系无效”①。在司法实践中，由于对违法婚姻的效力问题缺乏明确的法律依据，法院一般将属于无效婚姻的诉讼按离婚案件处理。 　　

　　1986年3月15日《婚姻登记办法》第9条规定：“婚姻登记机关发现当事人有违反婚姻法的行为，或在登记时弄虚作假，骗取<)的，应宣布该项婚姻无效，收回已骗取的《结婚证》，并对责任者给予批评教育。触犯刑律的，由司法机关依法追究刑事责任。”首次以行政法规的形式规定了行政程序的宣告婚姻无效制度。1989年11月最高人民法院在有关司法解释中，②对欠缺的婚姻，以其形成的时间为界限，以当事人是否符合结婚的实质要件为基准，区分为事实婚姻关系与非法同居关系。所谓的非法同居关系，实质就是无效婚姻。
　　1994年2月1日生效的(婚姻登记管理条例)初步确立起我国的无效婚姻制度。依该条例，婚姻无效分为当然无效与宣告无效两种形式：凡是未办理结婚登记的婚姻当然、自始、绝对无效。(条例第 24条)凡是已经办理结婚登记，但其结婚登记程序违法(条例第25条)或者欠缺法定结婚条件(第28条)的婚姻，由婚姻登记管理机关、撤消婚姻登记，宣布其婚姻关系无效。在未经宣告无效之前，该项有瑕疵的婚姻仍然为有效。只有在婚姻登记管理机关撤消婚姻登记，收回<结婚证)后，始溯及既往地发生婚姻无效的效力。至于为何以是否履行结婚登记程序作为区分当然无效与宣告无效的标准，其立法理由可能在于维护结婚登记的权威性及严肃性，同时维护<结婚；证)的公信力。
　　该条例对请求宣告婚姻无效的程序只规定了行政程序，由婚姻登记管理机关依职权或基于当事人的请求撤消婚姻登记，宣布婚姻无效。由于法律未规定是否可以通过诉讼程序宣告婚姻无效，在司法实践中，人民法院是否有权宣告婚姻无效就成为一个有争议的问题。依照最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情破裂的若干具体意见》(1989年11月)的规定，已办理结婚登；记，但一方患有法定禁止结婚的疾病、一方欺骗对方、在结婚登记时弄虚作假骗取<结婚证)、包办、买卖婚姻婚后一方随即提出离婚的，作为认定夫妻感情破裂的具体理由而按离婚程序处理，即不宣告婚姻无效。这样就出现了基于同一事由在行政程序和诉讼程序中适用法律不同、处理结果迥异的奇怪现象，导致我国婚姻法制的不统一。
　　该条例对宣告婚姻无效没有请求权人及时效期间的限制。从法律解释来看，对于具有宣告婚姻无效事由的，婚姻当事人及其他任何第；人均可申请予以撤消，婚姻登记管理机关一经发现也可依职权予以撒消，宣告该项婚姻无效，毫不顾及婚姻关系的安定性，片面维护婚姻登记管理机关的权威。
　　由于无效婚姻立法上的不完善，学术界及司法实务界一致认为我国婚姻法应当增设有关无效婚姻的法律制度。在20世纪后二十年中，我国学者几乎一致认为应建立以自始、当然、绝对无效为特征的单一无效婚姻制度。学者们认为应按婚姻法有关结婚条件和结婚程序的要求去确定婚姻无效的原因。当事人因欠缺结婚合意、未达法定婚龄、重婚、违背禁止结婚或暂缓结婚的规定、不合法定方式，均应构成婚姻无效。确认婚姻无效可以兼采婚姻登记机关确认无效和人民法院确认无效两种程序。婚姻无效为自始无效，当事人间发生夫妻身份与权利义务关系，子女为非婚生子女，双方的共同收入和财产按民法共有财产的规则处理。③这种不区分引起无效的原因而绝对采取“违法即为无效”的单性思维，几乎充斥了所有的婚姻法教科书，只有少数人对这种武断的逻辑提出异议。
　　由于我国学术界和立法机关对无效婚姻与可撤消婚姻制度的功能与作用并未作深入研究，在匆忙之中，婚姻法修正案出台了。该修正案虽然采用了婚姻无效与婚姻撤消两种模式，但只把因欺诈、胁迫结婚作为婚姻撤消的原因，而将重婚、有禁止结婚的亲属关系，婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病、未到法定婚龄等作为婚姻无效的原因(修正案未将不履行结婚登记作为无效的原因，似乎有意回避这一条)。修正案对宣告婚姻无效规定了两种程序：当事人以及利害关系人可以向婚姻登记机关或人民法院请求确认婚姻无效，当事人以及利害关系人未提出请求的，婚姻登记机关或人民法院也有权宣告婚姻无效。修正案对请求撤消婚姻亦规定了两种程序：由受欺诈、受胁迫的一方向婚姻登记机关或人民法院请求撤消婚姻。

二

　　修正案一方面限定了请求宣告婚姻无效的请求权人的范围，即当事人及利害关系人。但同时又规定，婚姻登记机关或人民法院也可依职权宣告婚姻无效。无效和撤消的婚姻均自始无效。从制度设计上，我们不难看出立法者在新旧两种思维中左右为难的矛盾心态。
　　结婚需符合法定的结婚要件，欠缺法定结婚要件的婚姻违反了国家法律认可的婚姻自由的范围，破坏了法律的制度权威并动摇了人们对法律的信仰，从逻辑上讲，这样的“婚姻”不应当赋予其法律效力。然而依照我国法律过去和现在对这类婚姻的惩罚性处置，似乎过于流连于这种简单的逻辑推理，而忽略了婚姻的事实先在性。婚姻家庭法学通行的理论认为，夫妻关系、亲子关系均为人伦秩序上关系，乃是法律以前之存在。“唯因外来必要，虽渐被法律秩序化，而终被编入民法典，但仍带有人伦秩序色彩甚为浓厚，即须以人伦秩序上事实存在为其前提，且又不应违反人伦性，纯粹亲属的身份法关系始能成立，至于法律或身份人之效果意思，则仅具有就该已存在关系加以确认之意义而已，而终无创设或形成该关系之功能。”④具有无效原因的婚姻虽然在成立时存在要件瑕疵，但“婚姻”本身却是一既存的社会事实，当事人有夫妻共同生活的实质，且社会上一般亦承认其为夫妻，基于该事实而业已形成的各种婚姻家庭关系，对双方、子女、家庭及社会都产生一系列的重要影响，而且，这种既成事实也绝不可能因法律的否认或者被确认婚姻无效而消灭，你不承认它，它依然存在。婚姻法不应当对婚姻实体的现存事实及其衍生的各种身份上及财产上的法律事实视而不见。此种既成事实理应成为在无效婚姻立法时思考的基础，从而决定有无必要将违法婚姻一律规定为当然无效、绝对无效、自始无效。立法政策上应尽可能兼顾社会公益与利害关系人的利益，在一定范围内认可这一现存的社会关系，尊重婚姻的事实先在性，没有必要将违法婚姻一概确认为当然绝对自始的无效。
　　当然无效、绝对无效、自始无效的立法选择，也忽视了对善意相对方利益和妇女儿童的保护。无效婚姻制度的设立是为了通过对相关当事人制裁的规范引导结婚当事人成立合法婚姻，学者们相信“有了这种制度，对从事违法婚姻的人是一种有力的警告，对因违法婚姻受害的人是一种很大的支持。”“在包办、买卖婚姻等违法婚姻中，女方往往是受害更大、更深的一方。关于无效婚姻的规定，对保护妇女的合法权益更是具有十分重要的意义。”⑤而当我们将导致婚姻无效的几种情形与相应的法律后果联系起来进行考察时，却发现事与愿违，设立这一制度的初衷并未达到，其立法目的的实现恐怕是以牺牲善意相对方和妇女儿童的利益为代价的。在构成婚姻无效的几种情形中，有一种为“重婚”，在统计学意义上，多数情况下重婚中有配偶的一方为恶意，而无配偶一方为善意且多数为女性，如果按照现行法律的规定婚姻为自始绝对无效，双方不发生夫妻的权利和义务，那么当事人在长期共同生活中享有的现实的及可信赖的期待利益便得不到任何法律保护，这对于善意相对方来说是极不公平的。如果是这样，那些有配偶者在向对方隐瞒了真相而“结婚”后，在他想终止他们之间的关系时，就很容易摆脱善意相对方，而不必承担作为配偶的各种义务。我们的法律最初的本意是想保护受害方，而最终适用的效果却在无形中伤害了他们。这与我们立法目的是不符的。导致婚姻无效的其他情形也存在同样的问题。
　　以法律规范对于婚姻家庭中的弱者给予保护是婚姻家庭法的功能之一。⑥完全否认违法婚姻的效力，不利于保护妇女儿童的合法权益。因为不分情况地概然否定违法婚姻，受害最深的恰恰是妇女，未成年子女以及生活困难的当事人。⑦必然给他们带来各种困扰和不安全、不安定感。
　　主张违法婚姻系当然、绝对、自始无效者，仅以法律权威至上、“违法即为无效”的单性思维为出发点，不仅对中国社会大量存在的违法婚姻置若罔闻，⑧而且对外国法的发展也不甚了解。近现代各国婚姻法对于欠缺一定成立或生效要件的婚姻，一般依其欠缺的程序与瑕疵的轻重，有的将其作“无效”处理，有的将其作“得撤消”处理。而且，西方国家大都继受了教会法“一项婚姻未经法律诉讼便不能宣布无效”的原则，对无效婚姻采用宣告无效的制度。现今世界上大多数国家的婚姻法均区分无效婚姻与撤消婚姻而实行二元结构。而且，传统的无效婚姻制度日趋弱化，其适用的范围越来越小，基本上被限制在少数几种严重违背社会公益的违法婚姻，而可撤消婚姻制度已成为各国处理有瑕疵婚姻的主要方法。

三

　　基于实务中导致违法婚姻的原因复杂多样，我认为其法律适朋原理确有类型化的必要。例如。因违背社会公共利益或善良风俗的婚姻所产生的无效，与因行为能力欠缺或结婚意思瑕疵所产生的无效，二者的社会危害性不同，所损害的法律规范保护的利益也不相同。’前者损害了法律所欲保护的社会公共利益，后者则主要侵害了法律所保护的当事人在结婚问题上的个人权益。因而二者在法律适用上亦应有所区别，使其分别适用不同的法理。
　　因此，确立无效婚姻与可撤消婚姻的二元结构就成为处理有瑕疵婚姻的最佳选择。无效婚姻与可撤消婚姻虽然都是对不符合法定结婚要件的婚姻在效力上的否定性评价，但二者所依据的法理不同：无效性评价是不以当事人的意思而赋予其自始、当然、绝对不发生婚姻的法律效力，因为该项婚姻严重违反了社会公共利益和公序良俗，因而必须予以取缔。可撤消的否定性评价具有相对性，是在尊重婚姻当事人的意思基础上的否定性评价，赋予当事人撤消权或维持婚姻的权利，让其自由选择，更有利于保护婚姻当事人的利益，也有利于维护婚姻家庭的安定。因为该类婚姻主要与当事人的权益相关，不与社会公共利益及公序良俗严重抵触。此外，婚姻无效毕竟产生太多的消极后果，因为婚姻一旦被确认无效，业已形成的婚姻家庭关系就得解体，善意当事人一方及子女享有的现实的及诸多可期待的利益将受到危害，因此婚姻无效的效力应不及于他们。善意当事人一方在宣告婚姻无效前仍享有配偶的权利和义务，子女无论何时均应视为婚生子女。
　　当然，由于人类社会的发展进步，各种利益价值的多样性及复杂性，现在已经无人能够绝对分清抽象的社会公益与个人具体私益的明确界限。以“公共利益”、“私人利益”及其危害程度作为区别标准，不免引起公益与私益间区别困难、不易认定的疑虑。但不可否认的是，各种无效或撤消原因在其所涉及的利益侧重点上的确存在差异。例如，重婚公然违反人类通行的一夫一妻原则，是破坏婚姻秩序和社会秩序的严重违法行为，婚姻法以之作为无效婚姻的原因，显然是为维护社会公益；而非自愿结婚，因为其背离了婚姻自由原则，主要损害的是特定当事人的个人权益，因而应作为可撤消婚姻。尽管婚姻无效或撒消的原因中究竟哪些属于维护公益，哪些属于保障私益，有时不免因具体事情的不同而发生模糊认识或争议，但并不能就可以此为由而否定其理论分析的价值。事实上，法律概念本身如欠缺抽象性及概括性就无普遍规范性可言，且正因为其概念上的不确定性，使其可具有解释适用时的弹性空间，此种弹性空间正可以为立法者、司法者和研究者提供较大的裁量判断的空间。
　　严重违反社会公益的下列婚姻应为无效：(1)重婚。重婚公然违反婚姻法上一夫一妻原则，是破坏我国两性关系秩序的严重违法行为，应给予完全的否定。(2)严重违背社会伦理道德的近亲结婚。由于我国婚姻法禁止结婚的亲属范围较宽，其中直系血亲和兄弟姐妹间的性关系历来被社会伦理耻之为“禽兽之行”，属于严重违背社会伦理道德的两性结合，因此应认为系违背社会公益，确定为无效婚姻的原因。至于其他的禁婚亲间结婚，虽然在一定程度上也有违社会伦理和不利于优生，但随着社会的变迁，传统的伦理道德观念有所弱化，故不宜再全然作为无效处理。
　　违反结婚形式要件与实质要件的下列婚姻可撤消：(1)未到法定结婚年龄的；(2)非自愿的(如包办、买卖婚姻，一方受欺诈、胁迫而缔结的婚姻等)；(3)无民事行为能力人或限制民事行为能力人缔结的婚姻；(4)虚假婚姻；(5)禁止结婚的亲属间缔结的婚姻，但依法为无效婚姻的除外；(6)患有法律规定禁止结婚或者暂缓结婚的疾病的； (7)未进行结婚登记，或结婚登记时弄虚作假，骗取结婚证的。
　　从程序上看，各国婚姻法对身份关系的撤消均奉行以诉讼方式由法院判决宣告为原则，不允许当事人以意思表示的方式撤消，我国婚姻立法也应如此，以使婚姻的撒消与一般可撒消的民事行为区分开来。对于婚姻的撤消适用行政程序是否合适?查世界各国有关无效婚姻与可撤消婚姻的立法，均无行政程序之先例。这是因为，宣告婚姻无效或撤消婚姻，事关婚姻当事人的权利和义务以及有关亲属的权益，只能由法院行使国家审判权，对当事人的婚姻状况进行认定，并对相关的法律后果进行判决。这不仅涉及到公法与私法的界限及公权力中行政权与司法权的划分，而且涉及到行政权干预私法生活的范围。我国的婚姻登记机关作为国家行政机关，其职能应仅限于对当事人的结婚和离婚登记进行形式上的审查，对于符合条件的登记在案，以体现国家对婚姻的认可。婚姻法修正案赋予婚姻登记管理机关行使撤消权的做法，是否有行政权过分膨胀的倾向，值得反思。
　　对于请求权人范围的界定，体现着社会对个人私权的尊重与国家对私权监控的统一。一般而言，权利请求人范围愈广，国家对公民婚姻权的监控力度愈大；权利请求人范围越窄，则社会对公民婚姻权的尊重程序越高。婚姻法修正案规定婚姻登记机关或人民法院也有权宣告婚姻无效，实际上是赋予它们依职权主动宣告婚姻无效的权力(在这里，婚姻无效的原因实应为婚姻撤消的原因，修正案其实赋予了婚姻登记机关和人民法院主动撤消婚姻的权力)，说明修正案对公民私生活权利是极不尊重的，立法者对公民婚姻家庭控制、监督的欲望已经淹没了对婚姻安定性的考虑。
　　婚姻的撤消是否应溯及既往，对当事人及其子女意义重大。婚姻撤消的效力不应具有溯及的效力，而仅向将来发生消灭婚姻的效力，与离婚相同，这是各国立法的通行精神。而婚姻法修正案则规定，被撤消的婚姻自始无效。这一点印证了本文前面的看法，立法者在修改婚姻法时心情是矛盾的，既想作出无效婚姻与撤消婚姻的区分，又不舍得丢弃“违法即为无效”之类的简单的、程式化的、惩罚性的一贯思维。归根到底，我们的立法者和法学家们仍然缺少那么一点以人道、理性和宽容为核心的人文精神，这是婚姻法修正案之所以不那么令人满意的最重要原因。

* 北京大学法学院副教授。
① 参见1963年8月最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》(修正稿)。
② 参见1989年11月最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名；义同居生活案件的若干意见》。
③ 这种思维主要体现在《婚姻家庭法》专家建议稿中。见《民主与法制》2000年第1期。
④ 陈棋炎：《亲属、基本问题》，台湾三民书局1980年，第1页。
⑤ 杨大文：“无效婚姻”，《走向21世纪的中国婚姻家庭》，吉林人民出版社1995年，第52、55页。
⑥ 参见拙作“婚姻家庭法的弱者保护功能”，《法商研究》，1999年第4期。
⑦ 虽然依我国婚姻法，非婚生子女享有与婚生子女同等的法律地位，但由于相关法律(如户籍管理)及社会措施不完善，在现实生活中，非婚生子女仍然受到歧视，在户籍的取得、入托、入学等问题上难以与婚生子女享受同等待遇。
⑧ 据民政部门统计，婚姻登记管理条例施行后，我国每年仍然有近300万对男女未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活。