原告：那某。

　　被告：陈某。

　　那某与陈某原为夫妻，2001年3月登记结婚.2002年5月生一子，取名那小小(化名)。由于婚后二人感情不和，经常吵架，2005年，陈某起诉至法院要求与原告那某离婚。一审法院判决准予双方离婚，那小小由那某自行抚育，共同财产依法分割，二人婚后拆迁住房

　　所得补偿款6万余元，由那某、陈某、那小小各得1/3。陈某不服，提出上诉。二审期间，双方达成调解协议，那小小由陈某抚育，那某每月给付抚育费150元，拆迁补偿款由那某、陈某各取得1/2。

　　2005年8月，陈某与那小小作为共同原告，将那某、那某的父母、姐姐均诉至法院，请求将其与那某因拆迁所得的某小区501号房屋(系集体所有土地上建造的小产权房屋)归自己所有。2006年6月，法院作出终审判决，认为陈某作为女方.又独立抚育双方所生之子，房屋由二人居住使用为宜，因此，判决房屋待取得正式的房屋权属证明后归其所有，陈某和那小小同时给付其他人补偿款6万元，其他人协助办理所有权代用证的过户手续。

　　2007年3月，陈某、那小小作为共同原告，再次起诉至法院。要求那某腾退501号房屋并赔偿损失。2007年5月8日。法院判令那某将501号房屋腾空交还给陈某和那小小

　　期间，那某及其家人发现陈某与其他异性关系暖昧。对那小小和那某的血缘关系产生怀疑。2007年3月，那某从幼儿园接走那小小.进行了口腔拭子的亲缘关系鉴定，鉴定结论认为不支持那某是那小小的生物学父亲。那某遂向北京市朝阳区人民法院提出诉讼。

　　那某起诉认为，陈某与自己在存续期间.与他人有染生了孩子，还冒充自己的骨肉，并因其抚养孩子，得到了二人共有的住房，使自己无家可归，流落街头。因此.陈某的行为严重侵害自己的合法权益，故诉至法院，要求陈某返还抚养费3万元、精神损害赔偿金10万元、经济损失65万元。

　　被告陈某认为。孩子是被人强暴所生，自己没有过错，孩子生下以后主要由娘家抚养.原告没有尽到，也没支付抚养费;房子是依法院判决获得的，不同意原告的诉讼请求。

　　诉讼中，法院对被判至陈某名下的501号房屋进行了价值评估.结论是该房屋在商品房状况下价值为68.12万元，仍为农村集体所有土地上的房屋，在不能进入商品房市场流通状况下，房屋的重置价为21.85万元。由于陈某坚持那小小是与那某所生，双方选择另一鉴定机关重新鉴定，经血液鉴定，确认排除二人亲缘关系的几率达到99.99%.证实那某不是那小小的生物学父亲。

　　【审理】

　　北京市朝阳区人民法院经审理认为，根据陈某与那某结婚前后及那小小出生之后的情况，陈某称那小小是因强暴所生，显然与事实不符。陈某违背了夫妻之间应当互相忠实、互相尊重的义务，严重侵害了原告作为配偶应当享有的权利。那某就此承受了巨大的精神痛

　　苦，被告应当承担精神损害的赔偿责任。因那小小并非原告的亲生子.原告为其支付的抚养费被告应当返还。原告称经济损失是被告依法院判决取得的501号房屋的价值。正是由于陈某养育双方所生之子.法院才判决被告取得房屋权利.而如果在原、被告离婚前，那小小的真实身份被公开，基于我国现行的离婚损害赔偿制度，那某根本不可能丧失对房屋享有的权利，因此501号房屋的价值正是那某实际遭受的经济损失。根据房屋价值评估折算，应确定为45万元。据此，一审法院判决被告陈某返还原告那某抚育费2万元、赔偿原告那某精神损害抚慰金10万元、赔偿原告那某经济损失45万元。

　　宣判后，陈某不服一审判决，向北京市第二中级人民法院提起上诉，认为本案出现的情况不属于第四十六条规定中的任意一种，判令给付精神损害抚慰金于法无据且超过其承受范围，将由已生效判决确认归属自己的501号房屋重新划分无法律依据，返还45万元房款亦无任何理由，支持那某在双方离婚近两年后才提出的赔偿请求属于违法判决。

　　北京市第二中级人民法院经审理认为，原判主要依照民法通则第一百二十条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条的规定，根据陈某对那某的侵权事实及其后果，酌情考量确定精神损害抚慰金并非于法无据;原判是参照该房的价值确认那某遭受的损失，并非将生效判决的房屋重新划分;那某的起诉不属于最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释(二)》第27条规定的时效情形，一审法院不存在违法判决：原判确定的精神损害抚慰金数额未超出受诉法院所在地平均生活水平，故驳回陈某的上诉.维持原判。

　　【评析】

　　本案是一起因夫妻忠实义务的法律适用引起的纠纷。社会上，对忠实义务应当如何理解曾引起广泛关注。

　　一、忠实义务的涵义

　　是否要规定夫妻间具有忠实义务.在婚姻法修订过程中曾引起过激烈的争论。持肯定意见的认为.忠实义务是基于个体婚姻的本质要求，是一夫一妻制度的具体体现.规定忠诚义务，对不忠于婚姻的当事人及介入他人婚姻的违法行为人。具有警示和威慑作用，并为严惩侵犯合法婚姻的违法行为提供了法律依据。持否定意见的认为，夫妻间的忠实义务是道德问

　　题.不能用法律手段来强制，将感情上的忠诚规定为法律上的忠实义务，既缺乏理论基础，在实践中也不可行，还会让法律陷入尴尬的境地。婚姻法将忠实义务规定在第四条里，夫妻应当互相忠实，互相尊重：家庭成员间应当尊老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦，文明的婚姻家庭关系。但该条款中的忠实义务仅是被作为倡导性规范，而不是裁判规范，所以其在法律适用上的作用是指导性大于操作性。对违反忠实义务的行为界定和法律后果.必须结合婚姻法的其他具体规定才能确定。

　　婚姻法在第五章救助措施与法律责任中的第四十六条规定：“有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的：(二)有配偶与他人同居的;(三)实施的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”这些规定中重婚和有配偶与他人同居，属于典型的违反夫妻忠实义务的行为。

　　实践中.还有一种经常被主张要求离婚损害赔偿的情形，即有第三者。有第三者与以前人们常说的通奸有很多相似点，一般不单纯是指情感关系，还包括在婚外存在相对隐秘的两性关系。通奸在上世纪50年代至60年代期间曾被刑法定为犯罪，但随着伦理观念的发展。社会的看法逐渐发生了改变。婚姻法修改过程中，社会舆论对于惩治婚外情的呼声很高，但最后立法还是没有将通奸行为作为离婚损害赔偿的原因。但是，从司法实践来看。婚外性关系的存在一般也被作为违反夫妻忠实义务的行为来看待。

　　本案中被告陈某并没有在离婚时被发现有重婚或与他人同居的行为，但是由于其所生子并不是那某之子，直接证明了陈某与他人存在婚外性关系。这种婚外性关系的存在和他人之子的出生，是对夫妻忠实义务的违反，对配偶另一方的伤害是巨大的，因此应当被看作

　　是违反了夫妻忠实义务。

　　二、违反忠实义务的赔偿诉讼提出时间

　　违反夫妻忠实义务的诉讼应当和一同进行。在特殊情况下，根据最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释(一)》第30条规定，无过错方必须在离婚诉讼后一年内提起诉讼，否则就不能再提出诉讼。

　　但在本案中，原告那某一直不知道陈某存在违反忠实义务的行为，直到陈某的儿子被确认不是那某所生，陈某违反忠实义务的行为才被确定。但此时距离离婚诉讼已经超过2年，那某是否还能够提出赔偿诉讼呢?这是当然的。法律和相关司法解释所确定的提出诉讼的时间，应当有一个暗含的前提，即产生请求权的原因在离婚诉讼时就已经被知晓，作为债权请求权或是形成权，当然要受到诉讼时效和除斥期间的限制。因此，如果损害赔偿请求权发生的事由还没有被知晓，诉讼时效的起算点就没有确定，诉讼时效也就不应开始计算。

　　在法律及司法解释规定的诉讼时效期间内，那某根本没有可能提出主张，也不需要提出主张。而2007年3月那某知道陈某存在违反夫妻忠实义务的行为时.陈某已经因为抚养双方所生之子取得了夫妻共有的财产。如果那某不能主张损害赔偿，其权利显然会受到巨大损害。就这一点而言.违反忠实义务的赔偿诉讼提出时间应当是知道或应当知道违反忠实义务行为存在的时间。

　　三、赔偿范围

　　(一)精神损害赔偿

　　违反忠实义务对配偶的情感和精神所造成的伤害往往是非常严重的，这和我国社会一般大众因为习惯、传统等原因对婚姻家庭的认识有很大关系。因此，最高人民法院《关于适用婚姻法若干问题的解释(一)》第28条明确规定了违反忠实义务可发生精神损害赔偿权，具体规则适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。适当的精神损害赔偿数额，应当具有抚慰性和个案性：抚慰性是指赔偿金额能够抚慰无过错方受到的精神伤害和情感打击;个案性是指不同的案件、不同地区、不同当事人的经济状况，赔偿额会不同，从而与当事人的支付能力相对应。

　　本案中，那某生活地区原本是农村，周围都是十分熟悉的人，在其与陈某离婚后，陈某所生之子系他人之子一事风生水起，这让那某本已受到伤害的精神雪上加霜。最终，法院结合陈某的支付能力，酌定精神损害赔偿额为10万元。

　　(二)财产损害赔偿

　　违反夫妻忠实义务也会产生财产损害赔偿请求权，一方面来源于2001年婚姻法修改成果之一的离婚损害赔偿制度，另一方面来源于基于不存在的事实所发生的支出，即不当得利请求权的行使。

　　就离婚损害赔偿制度而言，根据《关于适用婚姻法若干问题的解释(一)》第28条对婚姻法第四十六条的解释，违反忠实义务的赔偿包括物质损害赔偿。虽然学者至今没有停止对它存废之争的辩论，但在司法实践中，通过少分财产或支付金钱赔偿的方式.由过错方承担物质赔偿在相当程度上使无过错方获得了一定的经济补偿和精神安慰。这种方式在平衡离婚诉讼当事人的权利义务关系方面起到了很大作用。

　　就不当得利请求权而言。在婚姻案件中一般是指因违反忠实义务而事实发生的所支出的缺乏法律和道德依据的费用，如不知一方已向婚姻外转移财产而继续分配其财产，误认为是自己孩子所支出的抚养费等。

　　财产损害赔偿额的考量。一方面要与违法行为相适应.一方面也要符合行为人的承受能力。本案中，陈某抚养婚生子，并通过一系列诉讼取得了夫妻共有的房屋，而最终被证明陈某取得财产的事实即抚养双方所生之子并不存在，所以整个房屋的价值就是那某遭受经济损失的一部分。因为，如果在离婚时法院知道了陈某生育他人之子，根据陈某系近期外地来京人员、陈某取得拆迁房屋的有关权利系基于其为那某配偶的身份、农村一般民众心中传统习俗的份量还占相当比重的情况，陈某应分得的财产必然减少，甚至其应享有三分之一房屋价值也该赔偿给对方。由于涉案房屋是小产权房，暂不具备商品房所有权，根据房屋的地理位

　　置等情况，假以时曰，该房屋又将取得所有权，所以房屋价值作为两种权利状态下的价值平均比较公允。同时，那某支付给陈某的抚养费，在不存在父子血缘关系时。也属于那某的财产损失。加之陈某和那某离婚前当地发生了拆迁补偿等事由，陈某有足够的支付能力。因此，法院判决陈某赔偿那某的上述两项经济损失。