被告(反诉原告)：贾某，女。

　　原告(反诉被告)：曾某，男。

　　被告反诉称：原告、被告于婚前签署了一份“忠诚协议”，该协议签订后不久，被告便感到原告曾明与其他异性有染。2000年10月13日，被告得知丈夫在看望由前妻抚养的儿子时，留宿前妻家中。次日凌晨，被告和亲友前往察看，发现丈夫与其前妻都只穿着睡衣。曾明的解释是，他睡在客厅的沙发上。2001年8月，曾明生日那天没有从工作的常州赶回上海，被告遂约亲友一起赶往常州，结果发现原告与一年轻女子一同走进其在常州的住处，直至次日凌晨未见离开。现原告曾明违反了双方对 “忠诚协议”的约定，应按约定赔偿被告名誉损失及精神损失费30万元。

　　经审理查明，原告曾明离婚后通过征婚，与也曾离异的被告贾雨虹相识。经过短暂接触，几个月后双方登记结婚。由于双方均系，为慎重起见，2000年6月，夫妻经过“友好协商”，签署了一份“忠诚协议”，协议约定，夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感，协议还约定了“违约责任”：若一方在婚姻存续期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方不道德的行为，要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。

　　2002年5月，曾明向法院提出，贾雨虹同时以曾明违反夫妻“忠诚协议”为由提出反诉，要求法院判令曾明支付违约金30万元。

　　对这起违反“忠诚协议”而要求索赔30万元的诉讼案的最大争议焦点就是：当事人签署的“忠诚协议”是否具有法律效应?法律是否应对此协议予以保护?

　　反对者认为：除非自愿履行，当事人不得就一般婚外情要求赔偿，法院不能强制执行“忠诚协议”。因为，“这超出了现行法律的规定”。规定“夫妻应当相互忠实”而非“必须忠实”，“应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务。《婚姻法》规定的过错方四种赔偿情形并不包括婚外情。判定“不忠赔偿”显然扩大了对法律的解释。从定约权的角度而言，“忠诚协议”也是无效的。因为法律允许夫妻对财产关系进行约定，但并不允许通过协议来设定人身关系。人身权是法定的，不能通过合同来调整。徐寿松：《法律能干预婚外情吗》，载《人民法院报》2003年1月11日第4版。

　　赞同者认为：既然《婚姻法》没有明确禁止夫妻就忠诚问题进行约定，协议又出自双方平等的真实意愿，不损害他人利益，且有利于纯化善良风俗，那就是法律所能接受的。当事人的行为并没有违背法律的禁止性规定。而且，从事后救济的角度看，如果双方没有协议，法院就很难操作赔偿的数额和执行的方式。而有了具体协议，法院自然会尊重双方当事人事前的约定，无过错方就会相对顺利地获得赔偿。还有人认为，婚姻本身即是一种契约。一方在违背该契约之前，就应该考虑违背契约所要付出的代价、成本。如果没有签订具体违约的成本的情况下，双方承担的是道德的义务，而道德成本对于个人来说毕竟是隐性的，是不确定的。一旦签订了协议，就将隐性化的道德成本显性化了，违约者将三思而后行。这对维系婚姻的稳定将起到积极的作用。

　　该案主审法官认为：夫妻忠实义务是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否，很大程度上有赖于此。正因为如此，我国《婚姻法》第4条规定：“夫妻应当相互忠实。”并在第46条规定，有，有配偶者与他人同居等情形之一而导致离婚的，“无过错方有权请求损害赔偿”。虽然，违反夫妻“忠诚”义务情节尚未达到“重婚”、“与人非法同居”等严重程度的一方如何承担相应责任，法律未作具体规定，但法律也未明文禁止当事人自行约定。贾雨虹与曾明约定30万元违约责任的“忠诚协议”，实质上是对《婚姻法》中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合《婚姻法》的原则和精神。也正是这一具体的协议，使得原则性的夫妻“忠实”义务具有了可诉性。所以，主审法官得出了这样的结论：既然协议没有违反法律禁止性规定，且是在双方没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订的，协议的内容也未损害他人利益，因而当然有效，应受法律保护。据此，法官作出了如下判决：鉴于曾明在指认其有不忠行为的证据面前不能进行有说服力的反证，法院认定曾明存在违约行为，判令曾明支付对方违约金人民币30万元。曾明不服判决，向上海市第一中院提起上诉，但不久即撤诉，并当场一次性赔偿贾雨虹人民币25万元，本案结案。

　　笔者对主审法官的判决相当欣赏，认为这件案子的判决法律依据充足，同时既显示了法官相当敏锐的法律解释能力，又相当谨慎地运用了法官的自由裁量权。但这起案子在社会上还是引起了一定的争议。其遭到批评的主要缘由是，有些法律界人士质疑法律的手是否伸得太长，法官是否管得太宽?他们认为：“让法律的归法律，道德的归道德。”“应十分警惕道德过分地对法律实行干扰和统治。”

　　一般地说，笔者并不反对上述反对者的声音。笔者同样认为对于道德对法律过分的干扰应持一种警惕和谨慎的态度。笔者对中国历史上长期存在的泛道德主义的影响记忆犹新。在中国传统的“德治”阴影里，以道德的名义统率一切，判断一切，命令一切，把法律和法制挤到一个狭小的空间里无处容身，使得中国社会法律和法制得不到长足的发展，以致当中国欲与现代社会接轨时，却发现在中国传统文化资源里，并没有太多法律和法制的地位。当现代中国明确了依法治国的战略，走上法治的轨道时，我们不能不对泛道德主义的重新抬头保持必要的警醒。因而，我们主张当道德和法治如果在某些场合发生冲突时，应该法治优先，法律优位，而不应该像传统中国社会那样，道德优先，伦理优位;我们主张法律至上，法治神圣，在必要的时候，牺牲某些道德的需求，伸张法治的正义，才是现代社会法治环境的总体需求。这并不是一味否定道德、伦理的合理性，或者否定道德对法律的某种制约性。在任何社会里，道德和法律的一致性、协调性都是主要的，占统治地位的;法律和道德发生冲突的情况是局部的，个别的，我们强调道德要服从法律，并不是说道德时时处处将发生与法律的冲突。我们只是强调为了保障法治的整体性、神圣性，而不可免地需要牺牲某些道德的局部利益，而不能与之相反。既然道德与法律的协调性、一致性在任何社会都是普通现象，我们就不需对法律维护社会道德而作出的判决持普遍排斥心理。本案法官确实是维护了寻常的婚姻道德观念，但这种道德观点是得到法律的支持的，并不与法律和法治相违背，甚至与双方当事人的真实意思表示也不相违背。法官是在法律框架内行事，并没有超出法律而直接求诸道德。判案的是法官，而不是道德家;法官判案的依据是法条，而不是诫律。因此，该案的判决是合理的，有法律依据的。

　　持不同意见者还认为，当事人双方签订的是一份人身关系的约定书。法律不允许通过协议来设定人身关系，人身权是法定的，不能通过合同来调整，因此，该合同自始都应无效。问题是，该份协议是人身关系约定书吗?笔者认为，该份协议并未对人身关系进行设定。它既未对双方的夫妻关系进行设定，也未用金钱对其人身关系进行设定。如果说它设定了双方的人身关系，那它是如何设定其人身关系的呢?它设定了一种什么样的人身关系呢?可想而知，这都是不好回答的问题。笔者认为，该份协议是一份的约定书，在双方平等协商的基础上，在一定的条件下，对双方婚前财产和婚后共同财产进行了一次约定。即：如果某方违反了“忠诚协议”，则对财产进行如下分配：一方赔偿另一方人民币30万元。对这样的约定和履行，笔者认为并无不妥处。如果双方并无这样的合意和约定，法官显然不能因为某方存在法律未予规定的过错而判令一方作如此大的赔偿。如果这样做了，显然就是道德干预了法律，法律的手伸得太长了。

　　法官在断案时，既要注意防止泛道德主义的影响，又要注意寻求道德的支持。两者并不矛盾。前提是：坚持法律至上，坚持法治主义。