关键词: 亲属法/亲属/身份权/亲属法律行为/亲属法律制度

　　内容提要: 中国亲属法现在表现为《婚姻法》和《》。在制定中国民法典的过程中，必定要将其收回到民法典中，作为中国民法典的亲属法编或者婚姻家庭法编。在亲属法进行的这个具有历史意义的变革中，应当以完善亲属法的基本制度为基本目标。除了应当明确亲属法改革的基本方向之外，还应当着重完善中国亲属法的亲属制度、规定身份权、确立亲属法律行为、补充具体的亲属法律制度，以及建立与物权法相适应的亲属财产制度。

　　我国的亲属立法开始于1950年5月1日颁行《婚姻法》，“从此旧中国遗留下来的封建主义婚姻制度将被彻底废除，而新民主主义婚姻制度将普遍实行于全国。”立法后，通过1953年全国范围的贯彻《婚姻法》运动，使旧的婚姻家庭制度彻底崩溃，新婚姻家庭制度迅速建立起来，自主婚姻显著增加，民主和睦的家庭大量涌现，婚姻自由、男女平等观念深入人心。1980年9月10日修订了《婚姻法》，使我国的亲属法制建设进入了一个新阶段。修订的目的，是将调整的重点由改革婚姻家庭制度转移到稳定婚姻家庭关系，保障和发展婚姻家庭建设上来。但由于当时正值十年浩劫结束不久，法学领域拨乱反正的任务还没有彻底完成，修订《婚姻法》只在有限的程度上进行了修改和补充。2001年修订《婚姻法》之前，学界酝酿进行重大修改，以制定《亲属法》或者《婚姻家庭法》为目标。但立法机关没有采纳学界的意见，仅仅对《婚姻法》进行了小范围的修订。增加了保证婚姻法基本原则实施的措施，增加了禁止有配偶者与他人同居，禁止家庭暴力的规定，增设了无效婚姻制度和可撤销婚姻制度，明确规定夫妻共同财产的范围确认归个人所有，明确规定夫妻感情破裂的法定条件，增加规定了违反法律的救助措施和法律责任。

　　新中国成立之后，在收养上实行习惯法。为了依法调整收养法律关系，专门制定了《收养法》，于1992年4月1日实施，并在1998年11月4日进行了重新修订。

　　2003年8月8日国务院公布了《婚姻登记条例》，最高人民法院制定了一系列的规范性解释，如《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》、《关于适用<婚姻法>若干问题的解释(一)》和《关于适用<婚姻法>若干问题的解释(二)》等。这些行政法规和司法解释与婚姻立法一起，发挥了调整社会主义婚姻家庭关系，促进社会发展的重大作用。

　　我国现行《婚姻法》及其他亲属法规范存在较多缺陷和不足。这些问题主要表现在以下几个方面：

　　第一，名不副实，《婚姻法》无法概括亲属法的全部内容。以《婚姻法》命名亲属法，沿用的是前苏联的立法模式，使调整亲属关系的法律的名称局限于一个调整婚姻关系的名称。更为严重的是，本来就属于亲属法内容的收养问题，由于《婚姻法》命名的不适当，在立法时又使用了《收养法》的名称，使《婚姻法》下属的一个单行法在名称上与《婚姻法》成了相并列的法律，损害了法律体系的内在逻辑性。

　　第二，自立门户，将亲属法独立于民法之外。在《婚姻法》立法之初，就否认了婚姻法的私法性质，将《婚姻法》独立于民法之外，使之成为国家立法中一个独立的基本法。亲属法与人格权法、合同法、物权法、继承法和侵权法等同属于私法的范畴，使用同样的概念和共同的法理，是一个完整的民法系统。将《婚姻法》与民法相分离，使《婚姻法》成为一个独立的法律部门，割裂了民法的有机构成，破坏了民法的整体性和完整性。

　　第三，以偏概全，将结婚离婚作为亲属法的基本内容。婚姻制度确实是亲属法的一项基本制度，但它不是亲属法的全部。从三部《婚姻法》的具体内容分析，尽管不同程度地规定了一些亲属法内容，但始终是将内容主要限定在结婚、离婚上，规定的主要内容几乎都是结婚、离婚的条件和程序，使亲属法几乎变成了结婚离婚法。

　　第四，简陋粗疏，缺乏亲属法的详细规则。简陋粗疏是我国立法的通病，而在亲属法的立法上尤其如此。最主要的表现，是虽然也规定了一些亲属关系的规则，但很多重要的亲属制度诸如亲属的概念、亲属的范围、亲等、亲系等，都没有规定，使亲属法的基本规则没有表现出来;对于亲属之间的身份权，如亲权、配偶权、亲属权等，只有若干简陋的规定，缺乏具体内容，以至于在理论上和实践中都不认可身份权;对一些重要的亲属制度，如婚生子女推定、婚生子女否认、非婚生子女认领等，都没有作出规定，使在实践中处理这些问题无法可依。

　　基于以上分析可以看出，我国从上个世纪五十年代初确立的亲属法律制度，经过50多年的不断完善，已经有了自己的体系和规模，大体上适应我国社会亲属关系的需要，但是存在较多的问题，必须完善。经过反复思考，我提出以下六个问题，是完善我国亲属法律制度必须解决的问题。

　　一、必须明确完善我国亲属法的基本方向与立法指导原则

　　完善我国亲属法的基本方向，是制定民法典的亲属法。因此，应当放弃原有的前苏联立法模式的《婚姻法》立法，不能继续把亲属法作为独立的法律部门，而是要借鉴大陆法系的立法，实行亲属法向民法典的回归。面对制定民法典的时机，应当摆脱其他因素对法学研究的干扰，突破传统理论的束缚，在制定民法典中制定一部思想先进、形式科学、内容完备的中国亲属法或者亲属法编。对此，学界大体有共识。

　　完善我国亲属法应当遵循以下指导原则：

　　第一，现实性与前瞻性同时兼顾。完善我国亲属法，最先要考虑的就是使这样的一部法律既要有执法的现实性基础，符合现实的我国实际情况，又要有先进、科学的立法技术和内容，使其具有变革前景的基本导向和超前性，避免前两次修订《婚姻法》的遗憾。应当根据社会发展规律已经可以预测到的必然的发展态势，给予充分的考虑并提供明确的导向性规范，促使社会生活沿着法律规范的方向发展，保障亲属法的生命力。在立法的时候，应当特别注意增强立法的预测前瞻性，防止重蹈就事论事的老路。

　　第二，民族主义与世界主义同时兼备。完善我国亲属法，既要体现我国家庭、亲属制度的传统，突出中华民族亲属关系的民族特色，又要容纳国外先进法律文化的继受和借鉴，在国际社会法律的趋同化的趋势中，注重采用国际通行的做法，使亲属法在固有与趋同的选择中，与时代合流，与社会发展同步。应当注意的是，亲属法具有鲜明的地域、民族特性和传统伦理内涵，与社会的民族文化传统伦理道德紧密联系，不能在立法时超越民族传统和文化、伦理习惯，使立法脱离国情。同时，也必须从中国国情和民族传统出发，大胆吸收人类社会优秀法律文化成果，充分借鉴外国立法中的技术典范，注重采用国际通行做法，使亲属法成为民族主义与世界主义紧密结合的典范。