为贯彻最高人民法院法发〔２００１〕９号的通知规定和及时学
习领会修改后的立法精神和原则，了解和掌握婚姻法修改后在
实施过程中出现的新情况、新问题，为下一步司法解释工作做好准备，
中国女法官协会与最高人民法院民一庭于２００１年５月３０至３１
日，在重庆市共同举办召开了“全国法院婚姻法适用研讨会”，中国
女法官协会会长、最高人民法院咨询委员会主任马原和最高人民法院
民一庭庭长黄松有参加并主持会议，来自全国高、中级人民法院的７
０多位法官参加了研讨。与会代表结合审判实践，围绕修改后的婚姻
法在实施过程中遇到的问题进行了广泛研讨，并提出了许多极具建设
性的意见。现就会议研讨的主要内容综述如下：

　　总则部分

　　首先，与会代表一致认为，对应当严格执行现行法律和司法
解释对重婚罪的认定标准。即根据刑法第二百五十八条和最高法院
１９９４年《关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非
法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》的规定，目前重婚
罪的认定范围只包括两种情形：一是具有前后两个法定婚的；二是先
有法定婚后有以夫妻名义同居生活的事实婚的。但对“有配偶者与他
人同居”如何理解有不同意见，有代表认为，从现有规定来看，“有
配偶者与他人同居”与“重婚”是两种不同的行为，它主要是指“包
二奶”现象。也有代表认为，虽然立法是将“有配偶者与他人同居”
与“重婚”区别规定，但界定不明确，表述不清，两种行为有交叉，
是否以夫妻名义同居应是这两种行为的不同点。此外，对“同居”行
为如何理解，在立法上也无明确规定。建议在司法解释中对“同居”
和“有配偶者与他人同居”作出明确界定。

　　其次，对“家庭暴力”如何理解和界定也是司法解释应予解决的
一个问题。因“家庭暴力”在我国还是个社会问题，不是法律概念。
虽然家庭暴力的提法为全世界广泛使用，并作为一种犯罪行为规定在
立法中，但我国立法引入关于家庭暴力的规定，婚姻法是第一部。立
法机关在将家庭暴力引入婚姻法中时，对家庭暴力的概念、具体内容
及构成要件却没有作明确界定，在适用中容易产生歧义。还有家庭暴
力与虐待行为的关系问题，有观点认为，家庭暴力范围广，包含了虐
待行为，也有认为家庭暴力是虐待的一种表现形式，虐待包含家庭暴
力行为的相反观点，还有观点认为家庭暴力与虐待是各自不同的两个
独立行为，一次或数次殴打行为就可以构成家庭暴力，但不一定构成
虐待。从司法实践和婚姻法所规定的“禁止家庭暴力、禁止家庭成员
间的虐待和遗弃”内容看，家庭暴力的范围虽广于虐待行为，但与虐
待行为应是两类不同的行为。鉴于立法上为制止家庭暴力提供了法律
依据，而司法实践中就如何认定家庭暴力，对其范围和种类又如何科
学界定，有不同认识，建议在司法解释中，对家庭暴力的概念、内涵、
构成要件作出明确规定，在此基础上才能对其作出相应的制裁，否则
缺乏可操作性，对家庭暴力的遏制和制裁将形同虚设。

　　结婚

　　修改后的婚姻法采用了无效婚姻和两种制度，这是我
国婚姻立法的一大进步，得到了普遍认可。但对提起婚姻无效和撤销
婚姻请求的主体范围、程序、宣布无效的机关等问题，因立法没有作
进一步明确规定，这就容易造成认识上的不一致，进而在司法实践中
引起操作上的混乱。有代表提出，对无效婚姻的提起，应当体现国家
和社会对无效婚姻的干预，因此，主体范围就应相对宽大，并在程序
上专门规定一个确认之诉的特别程序；另外，在当事人请求离婚时，
人民法院经审查认为是无效婚姻，这在程序上如何处理，人民法院是
否有权宣告婚姻无效；当事人请求撤销婚姻的又应适用什么诉讼程序
等，这都需要作深入研究并在司法解释中加以明确。

　　此外，对修改后婚姻法第八条所规定的“未办理的，应
当补办登记”如何理解掌握，也是研讨的焦点之一。依据民政部１９
９４年２月１日发布的《婚姻登记管理条例》和最高法院《关于适用
新的＜婚姻登记管理条例＞的通知》（法发〔１９９４〕６号）之规
定精神，没有配偶的男女，未经结婚登记即以夫妻名义同居生活的，
其婚姻关系无效，不受法律保护。对于起诉到人民法院的，应按非法
同居关系处理。但修改后的婚姻法对未办理结婚登记的是否为无效的
问题，没有明确规定，只是规定应当补办登记，对没有补办登记的应
如何认定也没有规定。而这又似乎是在一定程度上对事实婚有认可的
倾向，给审判工作造成相当的困难。另根据最高人民法院法发〔２０
０１〕９号的通知规定，自２００１年４月２８日起，审理离婚案件
应一律适用修改后的婚姻法，此前与修改后的婚姻法相悖的法律、法
规、司法解释，在审理一审和二审婚姻家庭案件中不再适用。对此，
与会者讨论认为，应尽快对此问题作出司法解释。当然，对未办理结
婚登记的行为，应结合我国实际情况予以适当处理。司法实践中，不
登记结婚的情况较为复杂，有的是不符合结婚条件不登记，但更多的
是符合结婚条件的也不登记，不登记的原因有的是法律意识淡薄、传
统习俗根深蒂固，还有很大一部分是因婚姻登记宣传工作、登记环节
薄弱等多种情况造成的，因此，不宜简单地一律宣告无效，但也不能
认可未办理结婚登记的事实婚行为，否则是一种倒退。修改后的婚姻
法虽未明确认可事实婚，但允许未办理结婚登记的补办登记，这就不
能适用民政部１９９４年２月１日发布的《婚姻登记管理条例》和最
高法院《关于适用新的＜婚姻登记管理条例＞的通知》（法发〔１９
９４〕６号）的规定。对此问题，讨论认为，在审判实践中，可否依
据修改后婚姻法所规定未办理结婚登记的应当补办登记的规定，对起
诉到人民法院要求“离婚”的，只要符合法定结婚实质要件，而只是
欠缺登记形式要件的，应先调解告知其补办婚姻登记，否则按解除同
居关系处理；对既不符合法定结婚实质要件又欠缺形式要件的，或应
当补办登记而没有补办登记的，应认定其婚姻关系无效，起诉到人民
法院的，应解除其同居关系。

　　此外，对补办登记之前，婚姻效力的认定和补办登记后婚姻效力
应追溯至何时等问题，与会者讨论认为，补办登记首先是在符合结婚
实质要件的前提下进行的，在未办理登记之前，其婚姻效力待定；补
办后，婚姻效力应追溯至以夫妻名义同居之时或达到法定结婚实质要
件之时，但对同居之时如何确定，也应在司法解释中做具体规定，因
这涉及到财产分割的问题。

　　有不少代表认为，从１９９４年４月新的《婚姻登记管理条例》
规定，未经结婚登记的婚姻关系无效且不受法律保护后，人们对无效
婚和事实婚为非法同居关系的处理都有了一定的认识，在司法实践中
操作的也很好，现在修改后婚姻法又作出未办理结婚登记的应当补办
登记的规定，这是对事实婚的认可，是一种倒退，这对禁止早婚也不
利。因此，在司法解释中应规定，即使补办了登记，也不应有溯及力，
即“管后不管前”，同时在司法解释中对补办登记问题作一些除外规
定。

　　针对审判实践中有些无效婚在经过一定时间后，因无效事由消除，
如未达法定婚龄的达到法定婚龄、有禁止结婚亲属关系的已生有子女
或不能生育的，如果再宣告婚姻无效，将会产生不良的社会效果和法
律效果的情况，应在司法解释中作出除外规定，即在向有关机关提出
婚姻无效时，对无效事由已消除或有禁止结婚亲属关系而已生有子女
和不能生育的，不得宣告该婚姻无效，以保护妇女和儿童的合法权益。

　　对夫妻财产问题，修改后婚姻法采用了法定财产制和个人财产制
及约定财产制三种形式，补充和完善了夫妻财产制度。但对法定共同
财产和个人财产的种类列举相对少了些，如当前企业与工人买断工龄
所得、保险金的取得等等许多新型财产，其性质应属共同财产还是个
人财产，都没有明确规定，应在司法解释中予以规定。此外，因婚姻
法没有规定家事代理权，司法解释还应当对夫妻所享有的共同财产的
平等处理权作出规定，因这涉及到保护善意第三人和经济关系稳定的
问题。对平等处理权问题，经讨论，初步达成一致认识，即夫或妻一
方与第三人所为之民事行为，无论另外一方是否知晓，对夫或妻一方
所为之行为后果，适用表见代理的规定。

　　对修改后婚姻法中所规定的约定财产制，代表认为虽然较修改前
的婚姻法有了很大进步，但没有对约定的程序和方式及效力作出进一
步明确规定，这不利于解决司法实践中一些“假离婚，真逃债”的问
题。司法解释应对夫妻双方进行财产约定的时间、程序、方式、效力
等问题作出具体规定，如无论是在登记结婚时作出约定，还是在婚姻
关系存续期间所作约定，均应在婚姻登记机关存档备案或须经过公证
等，以加强财产约定的公示性和公信力，同时，如发现夫妻所作的财
产约定具有逃避债权之恶意，可确认其约定无效，充分保护善意第三
人的利益。

　　离婚

　　对离婚问题，主要集中在对军婚的保护、探望权、土地承包经营
权、财产的分割等问题上。

　　修改后的婚姻法第三十三条规定，现役军人的配偶要求离婚，须
得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。这较修改前之规定增加
了除外条件，是婚姻立法的一大进步。但对军人有重大过错如何理解，
婚姻法没有明确，结合婚姻法第三十二条规定的准予离婚的情形，代
表一致认为，军人有重大过错可以理解为以下三种情形：１．重婚或
有配偶者与他人同居的；２．实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；
３．有赌博、吸毒等恶习屡教不改的。

　　修改后的婚姻法虽然规定了不直接抚养子女的父或母，有探望子
女的权利，并且在父或母探望子女时，如出现不利于子女身心健康的
事由的，人民法院依法中止其探望的权利，但对探望权的行使、请求
中止的诉讼程序及探望权能否在离婚诉讼之外作为一个独立的诉请求
人民法院裁决、中止探望权的事由包括哪些种类等问题没有具体明确
的规定，难以操作。讨论认为，探望权作为公民的一项法定权利，可
以在离婚诉讼之外单独提起诉讼，但对确认和中止探望权的诉讼请求
应适用何种诉讼程序有待进一步研究；对中止的事由种类目前不能明
确列举，但可通过调研进行归纳总结；至于父或母探望子女时应否征
求子女的意见，有不同主张，有的认为，父或母探望子女是一种基于
自然的血缘亲子关系而产生的心理感情要求，如果征求子女的意见，
表面看是尊重子女的意愿，但实质会人为地伤害这种亲情关系，也可
能会使子女在心理上对父或母产生疏远感，对子女成长不利；也有的
认为，应当征求子女意见，但可按民法通则规定的民事行为能力的年
龄界限来确定是否征求其意见，如探望无民事行为能力或不能正确表
达其真实意志的限制行为能力的子女可不征求其意见，探望能表达真
实意志的限制行为能力的子女就应征求其意见；另外最难解决的问题
就是探望权的执行，目前尚无良策。

　　对离婚后土地承包经营权的保护性规定也是我国婚姻立法的新发
展，但在审判实践中如何适用，代表一致认为，对夫或妻在家庭土地
承包经营中享有权益的保护，必须是以夫或妻在家庭土地承包经营中
享有权利为前提条件的，否则无法给予保护。

　　对离婚财产的分割，因不再适用最高人民法院关于婚前财产经过
４年或８年转化为夫妻共同财产的司法解释，因此，修改后的婚姻法
第四十二条规定，离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个
人财产中给予适当帮助，至于如何帮助、帮助的程度等问题，结合立
法精神和背景，讨论认为，立法之所以着重从住房上规定给予生活困
难的一方帮助，就是要体现最高人民法院关于婚前个人财产经过４年
或８年转化为共同财产的司法解释规定的精神，因此，帮助既包括住
房所有权，也包括住房使用权，一般情况下是在住房使用权上的帮助，
同时也不排除当事人之间经协商达成的其他帮助方式，至于帮助的年
限应为２年，这也是法律公平原则在立法上的体现，特别是体现了对
弱者和妇女的倾向性保护。

　　法律责任

　　修改后的婚姻法最大的一项成就就是增加了对实施家庭暴力、虐
待、遗弃家庭成员、重婚、有配偶者与他人同居等行为的救助措施和
损害赔偿民事责任的规定，这突出了对违反婚姻法和破坏婚姻家庭行
为的惩治力度。当然，对无过错方有权请求损害赔偿的规定如何理解，
也是仁智各见。较为一致的观点是，损害赔偿包括物质损害和精神损
害两方面的赔偿；而且因夫妻财产制中有了个人所有财产的规定，所
以，对实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员的行为，无论是否导致离
婚，无过错方均有权请求损害赔偿，并可独立成诉，对重婚、有配偶
者与他人同居等行为，只有在导致离婚时，无过错方才有权请求损害
赔偿，而且应是在离婚诉讼中一并请求，不能单独提起，只有这样才
既方便诉讼，也便于判决的执行。

　　对第四十七条“离婚后，发现另一方有隐藏、转移、变卖、毁损
夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的行为的，可以向人
民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产”的规定，与会代表一
致认为，提起诉讼的时效应适用民法通则规定的两年诉讼时效，而不
是无限期的。

　　此外，代表们还对民族自治地方的民族婚姻家庭问题和关于如何
适用婚姻法及最高人民法院制定的司法解释等问题进行了讨论，因修
改后的婚姻法实施时间不久，尚有许多问题没有出现，这只能有待于
在今后的司法实践和调研工作中去发现和作深入研究，目前只能就现
有的问题进行研讨，为下一步即将进行的司法解释工作做一些准备。

2001年7月4日