案情：

　　程某曾因拐卖妇女被判刑两次。2004年3月的一天，程某与张某到外地打工，途经A县B镇，见衣服脏烂的刘某（女，13岁，智力障碍，B镇人，当日与其父赶集走散）在要饭，于是程某给了刘某一个馒头吃，并问其姓名、家庭等情况，刘某均不能回答。程某遂对张某说“把她收作干女，带她到外地去读书”，张某表示默许。次日，程某和张某为刘某洗头、洗澡后换了干净衣服，将刘某带到省外C市，后在车站三人走散。程某寻找张某和刘某未果后，即独自返回A县。张某与刘某先后被C市救助站送回A县。

　　分歧意见：

　　关于本案的定性，有三种不同的意见：

　　第一种意见认为，程、张的行为构成拐卖儿童罪。程某曾因拐卖妇女被判刑两次，有拐卖的前科和经验，在本案中，存在拐卖儿童的犯罪嫌疑，且程、张根本无能力抚养刘某。程某所称收刘某作干女，只是一种掩人耳目的借口，其实质就是要将刘某带至省外出卖。

　　第二种意见认为，程、张的行为构成拐骗儿童罪。主观上，程、张具有收养刘某的目的，客观上实施将刘某从A县带至省外乙市的行为，后果上导致了刘某脱离其人监护范围这一事实的发生。程、张的行为符合拐骗儿童罪的构成要件，构成拐骗儿童罪。

　　第三种意见认为，程、张二人的行为不构成犯罪。

　　评析：

　　笔者赞同第三种意见：不构成犯罪。其理由如下：

　　（1）、程、张的行为不构成拐卖儿童罪。《刑法》规定：拐卖儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩送、接收、中转儿童的行为。其行为人主观方面表现为直接故意，而且必须具有出卖的目的。从本案案情中，无证据证实程、张具有出卖的目的（程、张均否认有出卖刘某目的），不能因其有拐卖妇女的前科而推定其具有拐卖儿童的犯罪故意。根据罪刑法定的原则，程、张的行为不构成拐卖儿童罪。

　　（2）、程、张的行为不构成拐骗儿童罪。《刑法》规定：拐骗儿童罪，是指用蒙骗、利诱或者其他方法使不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的行为。所谓拐骗，是指直接对儿童或者儿童的监护人实行拐骗。所谓拐骗儿童脱离家庭，是指使儿童脱离父母或者其他亲属共同生活的住所。脱离监护人，则是指使儿童脱离依法对其人身、财产及其他合法权益负责监督和保护的人。而本案的刘某在A县甲镇已经处于自行脱离其家庭和监护人的监护范围的情况下，被程、张发现，出于同情的心理，给其馒头吃，将其带走洗头、洗澡、换衣并认作干女，显然是有利于刘某的事情。对其给予照顾、关爱，也是值得提倡的传统美德。因此，本案中程、张的行为不符合拐骗儿童的客观要件，即未实施采取蒙骗、利诱或者其他方法使儿童脱离家庭或者监护人的行为。在主观方面，程某、张某系外地人，对甲镇情况根本不了解，他们并不知道刘某的基本情况和家庭情况，而认为刘某因智障无家可归、从外地流浪至甲镇的认识是合乎常理的。因此，本案中程、张的行为不符合拐骗儿童的主观要件，即主观上不具有使刘某脱离家庭及监护人的犯罪故意。